Erteilung einer Pensionszusage - Prüfung der Voraussetzungen

hohe Anforderungen durch Gesetzgeber und Rechtsprechung für die Wirksamkeit einer erteilten Pensionszusage.

Dieser Artikel soll einen kompakten Überblick über die notwendigen Voraussetzungen geben:

  • zwingende schriftliche Erteilung der Pensionszusage, inkl. der Änderungen und Nebenabreden
  • Angemessenheit der Höhe nach
    - maximal 75% der aktiven Bezüge (inkl. der gesetzlichen Rente)
    - Vermeidung einer Überversorgung
  • Angemessenheit der laufenden Gesamtbezüge als Bemessungsgrundlage der Zusage
  • Einhaltung der Probezeit für den Begünstigten
    - 5 Jahre bei neu gegründeten Gesellschaften
    - 2 -3 Jahre bei bestehenden Gesellschaften
    - umgewandelte Gesellschaften gelten als bereits bestehnende Gesellschaften
  • Absicherung und Finanzierbarkeit der Zusage durch vorhandenes Aktivvermögen
    - ist eigenes Vermögen vorhanden (Firmenwert wird nicht berücksichtigt)
    - ist die Zusage durch eine Versicherung abgedeckt
    - Absicherung ist jeweils separat zu prüfen hinsichtlich Höhe und vereinbarter Laufzeit für die eigentliche Pension, evtl. Hinterbliebenenbezüge, evtl. Invaliditätsrente
  • Ernsthaftigkeit der Zusage
    - Erfüllung erst nach Beendigung des 60. Lebensjahres
    - Erfüllung spätestens zum 75. Lebensjahres
  • Erdiensbarkeit der Zusage
    - Begünstigte darf das 60. Lebensjahr noch nicht vollendet haben
    - es müssen noch mindestens 10 Jahre Dienstzeit anstehen bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer
    - Erdiensbarleit bei nicht beherrschenden GF reicht eine mind. 9-jährige Betriebszugehörigkeit und noch mind. 3 -jährige Weiterbeschäftigung aus
  • Anpassung der Zusage an die aktuellen Lebensverhältnisse

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BFH, 12.12.12, I R 28/11

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 12.12.2012, I R 28/11

Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen - Ansatz mit den Anschaffungskosten - Schuldübernahme mit Entgeltcharakter bei gemischter Sacheinlage

Leitsätze

1. Werden bei einer Ausgliederung zur Neugründung nur Einzelwirtschaftsgüter (evtl. Pensionsverpflichtungen; kein Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil) in die übernehmende Kapitalgesellschaft eingebracht, greift weder die steuerliche Rückwirkungsfiktion des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 noch jene des § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002.

2. Die auszugliedernden Wirtschaftsgüter sind der übernehmenden (Vor-)Gesellschaft ab dem Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums bilanziell zuzuordnen, ggf. also schon vor Übergang des zivilrechtlichen Eigentums.

3. Im Zuge der Ausgliederung übernommene Pensionsverpflichtungen sind sowohl in der Eröffnungsbilanz als auch in den Folgebilanzen der übernehmenden Gesellschaft mit den Anschaffungskosten und nicht mit den Teilwerten nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 EStG 2002 anzusetzen (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 16. Dezember 2009 I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566, und vom 14. Dezember 2011 I R 72/10, BFHE 236, 101).

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe Pensionsverpflichtungen in der Eröffnungs- und in der ersten Schlussbilanz einer zur Neugründung ausgegliederten GmbH zu passivieren sind. Streitjahr ist 2003.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH mit dem Zweck, ehemaligen Mitarbeitern der D-Unternehmensgruppe in bestimmten Versorgungsfällen einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützungen zu gewähren. Sie ist mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag (Ausgliederungsvertrag) vom 22. August 2003 durch Ausgliederung zur Neugründung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) aus der D-GmbH hervorgegangen und wurde im Frühjahr 2004 in das Handelsregister eingetragen.

Gegenstand der Ausgliederung waren Pensionsverbindlichkeiten gegenüber bereits ausgeschiedenen Mitarbeitern (511 Anwärter mit unverfallbaren Anwartschaften und 1 055 Pensionäre) sowie zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten benötigte Vermögensgegenstände (Ansprüche aus Rückdeckungsversicherungen, Rechte aus einem Bankdepot, Forderungen gegen verbundene Unternehmen und sonstige Forderungen sowie Guthaben bei Kreditinstituten) --Deckungsvermögen--, welche als Gesamtheit mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übergehen sollten.

Nach den Vereinbarungen des Ausgliederungsvertrags wurde der D-GmbH der Geschäftsanteil an der Klägerin von nominal 25.000 EUR "als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens" gewährt und sollte die Ausgliederung "zu Marktwerten zum 31. August 2003" erfolgen. Das auf die Klägerin übergegangene Deckungsvermögen bemaßen die Vertragsparteien nach dem versicherungsmathematischen Barwert der übernommenen Pensionsverbindlichkeiten zuzüglich des Betrags der Stammeinlage. Soweit der Wert des übertragenen Reinvermögens den Nennbetrag des Stammkapitals der Klägerin übersteigen würde, sollte der Differenzbetrag als Aufgeld in die Kapitalrücklage eingestellt werden. Der Ausgliederung sollte die Bilanz der D-GmbH zum 31. August 2003 zugrunde gelegt werden. Als Ausgliederungsstichtag wurde der 1. September 2003, 0:00 Uhr vereinbart.

Die D-GmbH wies in der Ausgliederungsbilanz zum 31. August 2003 ein Aktivvermögen (Deckungsvermögen) in Höhe von 75.319.396 EUR aus. Auf der Passivseite bildete sie für die Pensionsverpflichtungen Rückstellungen in Höhe des Teilwerts nach Maßgabe des § 6a des Einkommensteuergesetzes (EStG) 2002 von 48.450.478 EUR. Außerdem wies sie ein gezeichnetes Kapital in Höhe von 25.000 EUR sowie einen Jahresüberschuss in Höhe von 26.843.918 EUR aus. Die Klägerin übernahm in ihrer auf den 1. September 2003 aufgestellten Eröffnungsbilanz diese Wertansätze, wobei sie --gemäß Ausgliederungsvertrag-- den Differenzbetrag zwischen dem Buchwert des übertragenen Reinvermögens in Höhe von 26.868.918 EUR (= Wert des Deckungsvermögens abzüglich des Teilwerts der Pensionsverpflichtungen nach § 6a EStG 2002) und dem Nennbetrag der Stammeinlage in Höhe von 25.000 EUR, mithin 26.843.918 EUR, in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 des Handelsgesetzbuchs in der im Streitjahr geltenden Fassung (HGB a.F.) einstellte. Auch in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 setzte die Klägerin die Pensionsrückstellungen mit dem Teilwert nach § 6a EStG 2002 in Höhe von --zu diesem Stichtag-- 48.448.202 EUR an.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) war der Auffassung, der Ansatz einer Kapitalrücklage in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 müsse entfallen, weil die Pensionsverpflichtungen in der Eröffnungsbilanz zum 1. September 2003 nach § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG 2002 mit dem gemeinen Wert (der anhand des gemeinen Werts des Deckungsvermögens zu bemessen sei), in der ersten Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 hingegen mit dem Teilwert nach § 6a EStG 2002 zu bewerten seien, so dass im Streitjahr ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von 26.883.147,70 EUR (= 26.843.918 EUR + 39.229,70 EUR) angefallen sei. Er setzte dementsprechend die Körperschaftsteuer sowie den Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr fest und hob frühere Bescheide über gesonderte Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2003 auf.

Die deswegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) München hat mit Urteil vom 7. März 2011 7 K 555/09 (abgedruckt in Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011, 1387) die Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr antragsgemäß auf 0 EUR festgesetzt und die vom FA verfügte Aufhebung der ursprünglichen Bescheide über die gesonderten Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2003 ihrerseits aufgehoben. Nach Auffassung des FG --insoweit in Übereinstimmung mit beiden Beteiligten-- war eine steuerliche Rückwirkung der Ausgliederung auf den Zeitpunkt des 1. September 2003 möglich. Die Pensionsrückstellungen seien sowohl in der Eröffnungsbilanz der Klägerin zum 1. September 2003 als auch in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002 mit den jeweiligen versicherungsmathematischen Barwerten der Verpflichtungen anzusetzen. Die Begrenzungen des § 6a EStG 2002 hielt das FG im Streitfall nicht für anwendbar, weil es sich aus Sicht der Klägerin nach dem Übergang auf diese nicht mehr um Pensionsverbindlichkeiten im Sinne dieser Vorschrift gehandelt habe.

Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des FA.

Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist unbegründet und deshalb gemäß § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

1. Das FG und die Beteiligten sind im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das zur Ausgliederung bestimmte Vermögen trotz zivilrechtlicher Wirksamkeit der Ausgliederung erst mit der im Folgejahr bewirkten Eintragung der Klägerin im Handelsregister (§ 135 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) aus steuerrechtlicher Sicht schon im Streitjahr auf diese übergegangen ist.

a) Soweit das FG allerdings angenommen hat, die Folgen der Ausgliederung seien steuerrechtlich unabhängig vom tatsächlichen Vermögensübergang auf die Klägerin auf den 1. September 2003 zurück zu beziehen, folgt der Senat dem nicht.

aa) Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) 2002, nach der das Einkommen und das Vermögen der übertragenden Körperschaft sowie der Übernehmerin so zu ermitteln sind, als ob das Vermögen der Körperschaft mit Ablauf des Stichtags der Bilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt (steuerlicher Übertragungsstichtag) ganz oder teilweise auf die Übernehmerin übergegangen wäre, ist auf die Fälle der Ausgliederung nicht anwendbar. § 2 UmwStG 2002 ist Bestandteil des ersten Teils des Umwandlungssteuergesetzes 2002, der ausweislich seiner amtlichen Überschrift "Allgemeine Vorschriften zu dem zweiten bis siebten Teil" des Gesetzes enthält. Diese Teile gelten, wie § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2002 ausdrücklich bestimmt, nicht für die Ausgliederung. Bei der Ausgliederung auf eine bestehende oder neu gegründete Kapitalgesellschaft handelt es sich aus steuerlicher Sicht um eine Form der Einbringung, weil der übertragende Rechtsträger selbst die als Gegenleistung gewährten Geschäftsanteile erhält (allgemeine Auffassung, vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 25. März 1998, BStBl I 1998, 268, Tz. 01.06; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwStG [SEStEG] Rz R 97; Haritz in Haritz/Menner, Umwandlungssteuergesetz, 3. Aufl., § 1 Rz 31; Trossen in Rödder/ Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, § 1 Rz 140). Die Einbringung in eine Kapitalgesellschaft ist im achten Teil (§§ 20 bis 23) des Umwandlungssteuergesetzes 2002 geregelt, welcher in § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 eine eigenständige Regelung zur Möglichkeit der steuerlichen Rückbeziehung enthält.

Insofern besteht eine andere Gesetzeslage als in den Fällen der Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG, auf die gemäß § 1 Abs. 4 UmwStG 2002 der fünfte bis siebte Teil des Gesetzes anzuwenden ist und für die deshalb nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Regeln über die steuerliche Rückbeziehung nach § 2 Abs. 1 UmwStG 2002 auch dann greifen, wenn die Begünstigungen des § 15 UmwStG 2002 nicht zu gewähren sind, weil nur einzelne Wirtschaftsgüter und kein Teilbetrieb übertragen worden sind (Urteil vom 7. April 2010 I R 96/08, BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467).

Mit dem Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 7. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2782, berichtigt BGBl I 2007, 68) --SEStEG-- ist die Überschrift des ersten Teils des Umwandlungssteuergesetzes 2006 in "Allgemeine Vorschriften" geändert worden. Daraus wird teilweise abgeleitet, die Rückbezugsregeln des § 2 UmwStG 2006 seien nunmehr subsidiär --soweit nicht die spezielleren Bestimmungen des § 20 Abs. 5 und 6 UmwStG 2006 greifen-- auch auf die Ausgliederung von Körperschaften anwendbar (so z.B. Stengel, Der Betrieb --DB-- 2008, 2329, m.w.N. zum Meinungsstand). Ob dem zu folgen ist, bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung, weil die Änderungen des Umwandlungssteuergesetzes durch das SEStEG gemäß § 27 Abs. 1 UmwStG 2006 erstmals auf Umwandlungen und Einbringungen anwendbar sind, bei denen die Anmeldung zur Eintragung in das Register nach dem 12. Dezember 2006 erfolgt ist.

bb) Aus § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 ergibt sich ebenfalls keine Möglichkeit eines steuerlichen Rückbezugs der streitbefangenen Ausgliederung. Danach sind zwar das Einkommen und das Vermögen des Einbringenden und der übernehmenden Kapitalgesellschaft auf Antrag so zu ermitteln, als ob das eingebrachte Betriebsvermögen mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags auf die Übernehmerin übergegangen wäre (§ 20 Abs. 7 UmwStG 2002) und darf als steuerlicher Übertragungsstichtag der Stichtag angesehen werden, für den die Schlussbilanz des übertragenden Unternehmens i.S. des § 17 Abs. 2 UmwG aufgestellt ist (§ 20 Abs. 8 Sätze 1 und 2 UmwStG 2002).

Diese Regeln finden jedoch auf den Streitfall keine Anwendung, weil sie eine Sacheinlage i.S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 voraussetzen, an der es hier fehlt. Die Vergünstigungen des § 20 UmwStG 2002 gelten nicht für sämtliche Formen der Einbringung in eine Kapitalgesellschaft, sondern nur für die Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder eines Mitunternehmeranteils. Und bei den auf die Klägerin übertragenen Wirtschaftsgütern handelt es sich weder um einen Mitunternehmeranteil noch um einen Betrieb und auch nicht um einen Teilbetrieb der D-GmbH. Unter einem Teilbetrieb i.S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 ist ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebs zu verstehen, der für sich allein funktions- bzw. lebensfähig ist (Senatsurteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467, m.w.N., zu § 15 UmwStG 1995). Die ausgegliederten Pensionsverbindlichkeiten und das Deckungsvermögen erfüllen --was keiner näheren Ausführungen bedarf und zwischen den Beteiligten nicht in Streit ist-- diese Voraussetzungen nicht. Es liegt somit ein Fall der Ausgliederung von Einzelwirtschaftsgütern vor, für den das Umwandlungssteuergesetz 2002 keine Regelungen enthält.

cc) All dies hat auch das FG zutreffend erkannt. Es hat jedoch angenommen, die Regeln des § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 könnten analog auf die Ausgliederung von Einzelwirtschaftsgütern angewendet werden. Dem folgt der Senat nicht (ablehnend auch Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, Vor §§ 20 bis 23 UmwStG [SEStEG] Rz 12; der Vorinstanz zustimmend hingegen A. Neumann, DB 2012, 2765).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht insoweit keine planwidrige Regelungslücke im Gesetz (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsurteil vom 12. Januar 2011 I R 112/09, BFH/NV 2011, 1194, m.w.N.). Bei der Beschränkung des § 2 UmwStG 2002 auf die im zweiten bis siebten Teil des Gesetzes geregelten Konstellationen (vgl. die amtliche Überschrift des ersten Teils), bei dem Ausschluss der Ausgliederung aus dem Anwendungsbereich dieser Gesetzesteile (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2002) und auch bei der Beschränkung der Begünstigungen des § 20 UmwStG 2002 auf die Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002) handelt es sich jeweils um bewusste Entscheidungen des Gesetzgebers. Diese führen zwangsläufig und vom Gesetz offenkundig in Kauf genommen dazu, dass die Ausgliederung (und sonstige Formen der Einbringung) von Einzelwirtschaftsgütern in eine Kapitalgesellschaft vollständig aus dem Anwendungsbereich des Umwandlungssteuergesetzes 2002 ausgeschlossen ist und dass deshalb auch die von diesem vorgesehenen Rückwirkungsmöglichkeiten --sei es § 2 oder § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002-- in diesem Fall keine Anwendung finden können.

Diese bewusste Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht mit Zweckmäßigkeitserwägungen überspielt werden. Zwar trifft es zu, dass es --ähnlich wie im Fall der Abspaltung von Einzelwirtschaftsgütern nach § 123 Abs. 2 UmwG (dazu Senatsurteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467)-- den Vollzug der Ausgliederung erheblich erleichtern würde, könnten die Beteiligten auch steuerrechtlich ohne Weiteres die Bilanz des letzten Geschäftsjahrs des übertragenden Rechtsträgers als Schlussbilanz verwenden und müssten sie nicht eigens eine Zwischenbilanz auf den Eintragungszeitpunkt aufstellen. Angesichts der hochgradig ausdifferenzierten Anbindung des Umwandlungssteuergesetzes an die jeweiligen Tatbestände des Umwandlungsgesetzes und des Ausnahmecharakters der umwandlungssteuerrechtlichen Regeln erscheint indes eine Übertragung der dort vorgesehenen Erleichterungen auf vergleichbare, aber nicht erfasste andere Konstellationen grundsätzlich als ausgeschlossen (vgl. zu Einbringungssachverhalten Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 20. Juli 2005 X R 22/02, BFHE 210, 345, BStBl II 2006, 457; Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O., Vor §§ 20 bis 23 UmwStG Rz 12; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, a.a.O., § 20 Rz 24).

b) Jedoch ist aufgrund der spezifischen Gegebenheiten des Streitfalls davon auszugehen, dass die Klägerin bereits ab dem vereinbarten Übernahmestichtag 1. September 2003 wirtschaftliche Eigentümerin des ausgegliederten Vermögens geworden ist. Als Vorgesellschaft konnte sie zu diesem Zeitpunkt zivilrechtlich bereits Trägerin von Rechten und Pflichten sein (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 9. März 1981 II ZR 54/80, BGHZ 80, 129; MünchKommGmbHG/Merkt, § 11 Rz 47, m.w.N.) und war unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig gemäß § 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) 2002 (Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 I R 98-99/86, BFHE 159, 452, BStBl II 1990, 468).

aa) Ob jemandem ein Wirtschaftsgut als "wirtschaftlichem" Eigentümer zuzurechnen ist, weil er --ohne zivilrechtlicher Eigentümer zu sein-- die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 der Abgabenordnung --AO--), ist nach dem normalen Verlauf der Dinge unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse zu entscheiden (z.B. BFH-Urteile vom 18. September 2003 X R 21/01, BFH/NV 2004, 306; vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; s. auch Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 513a, m.w.N.).

Im Streitfall bestand das ausgegliederte Aktivvermögen aus Einzelwirtschaftsgütern in Form diverser Forderungen (Ansprüche aus Rückdeckungsversicherungen, Rechte aus einem Bankdepot, Forderungen gegen verbundene Unternehmen und sonstige Forderungen sowie Guthaben bei Kreditinstituten). Für die Frage nach der "wirtschaftlichen Inhaberschaft" einer Forderung kommt es insbesondere darauf an, wem die Forderungserlöse letztlich zufließen sollen und wer das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls trägt (z.B. Senatsurteile vom 20. Januar 1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514, und vom 26. August 2010 I R 17/09, BFHE 231, 210; BFH-Urteil vom 5. Mai 1999 XI R 6/98, BFHE 188, 415, BStBl II 1999, 735). Das war hier ab dem vereinbarten Übergangsstichtag 1. September 2003 die Klägerin. Denn nach § 1 Abs. 4 des Ausgliederungsvertrags sollte die Übertragung des ausgegliederten Geschäftsbetriebs "mit schuldrechtlicher Wirkung" zu diesem Zeitpunkt erfolgen und sollten die diesen betreffenden Handlungen der D-GmbH jeweils als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten. Daraus ist jedenfalls abzuleiten, dass ab dem Übertragungsstichtag die Klägerin das Bonitätsrisiko der abgetretenen Forderungen zu tragen hatte.

Die Rechtspositionen der Klägerin waren nach Abschluss des Ausgliederungsvertrags hinreichend gefestigt. Insbesondere hatte die Gesellschafterversammlung der D-GmbH in Abschnitt D des Ausgliederungsvertrags diesem bereits die nach § 125 Satz 1 i.V.m. § 59 Satz 1 UmwG erforderliche Zustimmung erteilt. Dass die D-GmbH den Vollzug der Ausgliederung vor der Eintragung der Klägerin theoretisch noch durch Widerruf des Spaltungsbeschlusses bzw. Rücknahme des Eintragungsantrags hätte verhindern können, ist irrelevant. Denn bei der Frage des wirtschaftlichen Eigentums ist maßgeblich auf den regulären Verlauf der Dinge abzustellen (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO: "im Regelfall"), und dieser ließ offenkundig einen reibungslosen Vollzug der beschlossenen Ausgliederung erwarten.

bb) Die Klägerin konnte zum 1. September 2003 bereits Rückstellungen für die auszugliedernden Pensionsverpflichtungen bilden.

Nach § 8 Abs. 1 KStG 2002 --für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes 2002-- i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 hat die Klägerin in ihren Steuerbilanzen das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) auszuweisen ist. Die "handelsrechtlichen" GoB ergeben sich vornehmlich aus den für alle Kaufleute geltenden Vorschriften der §§ 238 ff. HGB a.F. Gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 HGB a.F. sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden. Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH entweder --erstens-- das Bestehen einer dem Betrage nach ungewissen, dem Grunde nach aber bestehenden Verbindlichkeit oder --zweitens-- die hinreichende Wahrscheinlichkeit des künftigen Entstehens einer --ggf. zugleich auch ihrer Höhe nach noch ungewissen-- Verbindlichkeit und ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag. Diese Voraussetzungen sind im Einzelfall auf der Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender Tatsachen aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Kaufmanns zu beurteilen (Senatsurteil vom 30. Januar 2002 I R 68/00, BFHE 197, 530, BStBl II 2002, 688). Dieser muss darüber hinaus ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen (vgl. Senatsurteile in BFHE 197, 530, BStBl II 2002, 688; vom 16. Dezember 2009 I R 43/08, BFHE 227, 469, BStBl II 2012, 688, m.w.N.).

Die Voraussetzungen der Bildung von Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten lagen hier im Hinblick auf die ausgegliederten Pensionsverpflichtungen vor: Die Verpflichtungen waren im Verhältnis zu den Gläubigern (den Pensionsberechtigten) rechtlich noch nicht entstanden, weil die Ausgliederung zivilrechtlich erst mit Eintragung der Klägerin in das Handelsregister vollzogen werden würde. Doch war ihr künftiges Entstehen nach der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der D-GmbH zum Ausgliederungsvertrag hinreichend wahrscheinlich. Auch waren die Pensionsverpflichtungen wirtschaftlich in der Vergangenheit verursacht worden, nämlich durch die Erbringung der Arbeitsleistungen der jeweiligen Pensionsberechtigten.

2. Die Pensionsverpflichtungen waren sowohl in der Eröffnungsbilanz der Klägerin zum 1. September 2003 als auch in der ersten Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 mit ihren Anschaffungskosten anzusetzen.

a) Das FG hat die Übernahme der Pensionsverpflichtungen zu Recht als Teil der Anschaffungskosten i.S. von § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F. für den Erwerb des Deckungsvermögens angesehen.

Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F. die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Dieser handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im Einkommensteuergesetz auch der steuerbilanziellen Beurteilung (gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002) zugrunde zu legen (Senatsurteile vom 16. Dezember 2009 I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566; vom 26. April 2006 I R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl II 2006, 656, m.w.N.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Einbringung von Wirtschaftsgütern in eine GmbH gegen den Erwerb von Gesellschaftsrechten aus ertragsteuerlicher Sicht als tauschähnlicher Vorgang und damit als Veräußerung anzusehen; aus Sicht der Gesellschaft liegt das Anschaffungsgeschäft in der Hingabe der Einlageforderung gegen den Empfang des Sachwerts (z.B. Senatsurteile vom 24. April 2007 I R 35/05, BFHE 218, 97, BStBl II 2008, 253; vom 7. April 2010 I R 55/09, BFHE 229, 518, BStBl II 2010, 1094; vom 25. Juli 2012 I R 88/10, BFHE 238, 108).

Im Streitfall liegt eine sog. gemischte Sacheinlage vor, bei der der Gegenstand der Sacheinlage (hier: das Deckungsvermögen) höherwertiger ist als der Betrag der Einlageforderung und bei der die Gesellschaft in der Sacheinlagevereinbarung verpflichtet wird, dem Einbringenden den Unterschiedsbetrag durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. durch Schuldübernahme --hier: durch Übernahme der Pensionsverpflichtungen--, gutzubringen (vgl. BGH-Urteil vom 20. November 2006 II ZR 176/05, BGHZ 170, 47; MünchKommGmbHG/Märtens, a.a.O., § 5 Rz 208, m.w.N.). Auch aus ertragsteuerlicher Sicht hat die Schuldübernahme in diesen Fällen Entgeltcharakter (BFH-Urteil vom 19. September 2002 X R 51/98, BFHE 201, 19, BStBl II 2003, 394).

b) Die Bewertungsregeln des § 6a Abs. 3 EStG 2002 schränken den Ansatz mit den Anschaffungskosten weder in der Eröffnungs- noch --insoweit entgegen der Auffassung des FA-- in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 ein.

aa) Allerdings folgt dies entgegen der Sichtweise der Vorinstanz nicht daraus, dass die streitbefangenen Verpflichtungen infolge der Übernahme durch die Klägerin ihre Eigenschaft als "Pensionsverpflichtungen" i.S. von § 6a EStG 2002 verloren hätten. Vielmehr behält eine Verbindlichkeit ihren Charakter als Pensionsverpflichtung, wenn sie von demjenigen, der die Versorgungszusage erteilt hat, z.B. durch Schuldübernahme auf eine andere Person übergeht (vgl. i.E. Höfer in Littmann/Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 6a Rz 53 ff.; Höfer/Veit/Verhuven, Betriebsrentenrecht (BetrAVG), Band II: Steuerrecht/Sozialabgaben, HGB/IFRS, 9. Aufl., Rz 244). Dass der Pensionsberechtigte zu dieser anderen Person in einer dienstrechtlichen oder sonstigen Rechtsbeziehung stehen bzw. gestanden haben muss, kann weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des § 6a EStG 2002 abgeleitet werden, welcher darin besteht, den Ausweis nicht ernst gemeinter und --jedenfalls aus fiskalischer Sicht-- überhöhter Rückstellungen zu verhindern (vgl. Gosch in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 6a Rz 1, 6; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 31. Aufl., § 6a Rz 1). Die Frage ist zu unterscheiden von der umstrittenen, aber im Streitfall nicht relevanten Problematik, ob eine Pensionsverpflichtung voraussetzt, dass der Berechtigte zu derjenigen Person, die die Versorgungszusage erteilt hat, in einem Dienst- oder sonstigen Rechtsverhältnis stehen bzw. gestanden haben muss (bejahend z.B. Gosch in Kirchhof, a.a.O., § 6a Rz 3; Höfer in Littmann/Bitz/Pust, a.a.O., § 6a Rz 58; verneinend Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 2. Teil, Rz 265).

bb) Die Nichtanwendung der Bewertungsregeln des § 6a Abs. 3 EStG 2002 resultiert vielmehr aus dem übergeordneten Prinzip der bilanziellen Neutralität von Anschaffungsvorgängen. Das Gebot, Gewinne nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB a.F.), gehört zu den wesentlichen GoB. Daraus folgt, dass Anschaffungsvorgänge erfolgsneutral zu behandeln sind. Der Zugang von Wirtschaftsgütern zum Betriebsvermögen führt zu einer bloßen Umschichtung in der Bilanz in Höhe der Anschaffungskosten; ein unterschiedlicher Ansatz von Zu- und Abfluss ist ausgeschlossen. Eine Gewinnrealisierung kann nur aufgrund nachfolgender betrieblicher Umsatzakte erfolgen.

cc) Der Grundsatz der erfolgsneutralen Behandlung von Anschaffungskosten findet auch auf übernommene Passivpositionen und hierbei unabhängig davon Anwendung, ob der Ausweis dieser Passivpositionen in der Steuerbilanz einem --von der Handelsbilanz abweichenden-- Ausweisverbot ausgesetzt ist. Denn auch die Übernahme steuerrechtlich zu Recht nicht bilanzierter Verbindlichkeiten ist Teil des vom Erwerber zu entrichtenden Entgelts (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2007 I R 61/06, BFHE 219, 529, BStBl II 2008, 555, m.w.N.) und erhöht mithin dessen Anschaffungskosten. Das hat der Senat erst in jüngerer Zeit wiederholt bekundet, nämlich in seinem Urteil in BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566 für sog. Drohverlustrückstellungen, welche ihrerseits nach § 5 Abs. 4a EStG 1997 einem steuerbilanziellen Ansatz- und Ausweisverbot unterfallen, sowie in seinem Urteil vom 14. Dezember 2011 I R 72/10 (BFHE 236, 101) für Jubiläumsrückstellungen und das entsprechende Verbot in § 5 Abs. 4 (i.V.m. § 52 Abs. 6) EStG 1990, und an dieser Rechtsprechung hält er unverändert fest.

Für beide Aufwandspositionen ordnet das Gesetz von den handelsbilanziellen Ansätzen abweichende, spezifisch steuerbilanzielle Ansatzverbote an. Durch derartige Verbote sollen --lediglich-- am Stichtag bereits vorhandene Verpflichtungen entgegen den Vorgaben des (handels-)bilanzrechtlichen Imparitätsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 HGB a.F.) auf künftige Veranlagungszeiträume verlagert werden. Für den Fall, dass die in Rede stehende Zuwendungsverpflichtung Gegenstand eines entgeltlichen Erwerbsgeschäfts ist, greifen die Verbote indessen nicht. Denn dann ist die Verpflichtung realisiert. Sie ist deswegen vom Erwerber sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz entsprechend auszuweisen. Ob die Schuld im Wege eines (internen oder wie hier gemäß § 133 Abs. 1 UmwG im Verhältnis zum Gläubiger zu einer gesamtschuldnerischen Haftung führenden) Schuldbeitritts oder aber im Zuge einer Vertragsübernahme (nach § 414 oder § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) übernommen worden ist, stellt dabei kein tragfähiges Unterscheidungsmerkmal dar; der Passivausweis verhält sich hier wie dort gleich. Wegen weiterer Einzelheiten und Nachweise ist, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die vorzitierten Senatsurteile zu verweisen, welchen die Verwaltungspraxis zwar nicht gefolgt ist (s. BMF-Schreiben vom 24. Juni 2011, BStBl I 2011, 627), welche ansonsten aber überwiegend Zustimmung erfahren haben (z.B. --im Anschluss an Senatsurteil in BFHE 236, 101 und jeweils m.w.N.-- Schlotter, Betriebs-Berater --BB-- 2012, 951, 954; Beckert/Hagen, Neue Wirtschafts-Briefe --NWB-- 2012, 119, 123; U. Prinz/Adrian, NWB Unternehmensteuern und Bilanzen 2012, 259; Bareis, Finanz-Rundschau --FR-- 2012, 385; Höhn/Geberth, GmbH-Rundschau 2012, 405; Kahle/ Vogel, Die Unternehmensbesteuerung 2012, 493; Schönherr/ Krüger, Deutsches Steuerrecht 2012, 829; Hahne, BB 2012, 697, 698; Höfer, DB 2012, 2130 [unter ausdrücklicher Aufgabe der von ihm bislang vertretenen Auffassung, vgl. Höfer/Veit/ Verhuven, a.a.O., Rz 66.4]; Günkel/Bongaerts in Prinz/Kanzler [Hrsg.], NWB Praxishandbuch Bilanzsteuerrecht, Rz 5602 ff.; Forst/Schaaf, daselbst, Rz 2233 f.; Hoffmann/Lüdenbach, NWB Kommentar Bilanzierung, 4. Aufl., § 249 HGB Rz 226; anders nur Siegel, FR 2012, 388; M. Prinz, FR 2012, 409, und 779, 780 [wie schon zuvor, vgl. Siegel, FR 2011, 781; M. Prinz, FR 2010, 426, und FR 2011, 445]).

dd) Das alles gilt gleichermaßen --so auch die vorstehend zitierten Schrifttumsäußerungen-- für die durch § 6a Abs. 3 EStG 2002 sondergesetzlich vorgegebene Teilwertberechnung von Pensionsverpflichtungen (ebenso FG Münster, Urteil vom 15. Juni 2011 9 K 1292/07, EFG 2012, 638 und nachfolgend Senatsurteil vom 12. Dezember 2012 I R 69/11, BFHE 240, 34). Solche Verpflichtungen sind in der Handelsbilanz mit dem Barwert nach Maßgabe des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F., d.h. mit den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelten, abgezinsten Erfüllungsbeträgen anzusetzen und folglich, wenn sie auf der Grundlage dieser Werte entgeltlich "angeschafft" werden, von dem Übernehmer ebenfalls mit diesen Werten (vgl. Höfer, DB 2012, 2130: "Übertragungswerte") als ihren Anschaffungskosten auszuweisen. Dabei bleibt es auch im weiteren Verlauf des Wirtschaftsjahrs und dem hierfür maßgeblichen Bilanzstichtag, im Streitfall dem 31. Dezember 2003. Die besondere Teilwertberechnung des § 6a Abs. 3 EStG 2002 wirkt sich insoweit nicht (mehr) aus, abermals deshalb nicht, weil die Verpflichtungen infolge ihrer "Anschaffung" nicht anders als andere Verpflichtungen "realisiert" sind.

Die Bedeutung des Teilwerts nach Maßgabe von § 6a Abs. 3 EStG 2002 beschränkt sich fortan auf die kontinuierlichen Zuführungen, mittels derer die Pensionsanwartschaften --auf der Basis einer Einzelbewertung der jeweiligen Rückstellung-- bis zum Leistungsfall vom Verpflichteten ausfinanziert werden und ihre Deckung sichergestellt wird. Diese Zuführungen erhöhen --als "originär" neuentstandene Wertstellungen (so Schlotter, BB 2012, 951, 954)-- den mit den Anschaffungskosten rückgestellten Betrag (nur) nach den beschränkenden Bewertungsmaßgaben des § 6a Abs. 3 EStG 2002 (vgl. z.B. Schlotter, ebenda, s. auch FR 2012, 781, 783, Beckert/Hagen, NWB 2012, 119, 123; insoweit weiter gehend Hahne, BB 2012, 697, 698).

ee) Unbeachtlich ist, ob der gebotene Passivausweis, wie vom FA in der mündlichen Verhandlung geargwöhnt, zumal in Konzernen Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen kann. Auch wenn das zuträfe, so wäre das doch nur die zwangsläufige Folge der systematisch richtigen Anknüpfung an handels- und steuerbilanzielle Grundsätze. Zu besteuern sind danach tatsächliche Gewinne, nicht aber fiktive Erwerbsgewinne ("one day gain"), und dem ist bei Beurteilung voneinander abweichender Lebenssachverhalte --hier die originäre Rückstellungsbildung, dort der "derivative" Erwerb der zugrunde liegenden Verpflichtung-- vom Rechtsanwender Rechnung zu tragen.

3. Die Sache ist spruchreif und erfordert keine weitere Aufklärung des Sachverhalts; der vom FA veranschlagte außerordentliche Ertrag ist im Streitjahr nicht angefallen.

a) Zum 1. September 2003 hat die Klägerin die übernommenen Pensionsverpflichtungen mit den sich aus dem Ausgliederungsvertrag ergebenden Anschaffungskosten zu passivieren. Das sind die vom FG im Ergebnis zutreffend angesetzten 75.294.396 EUR (Wert des Deckungsvermögens abzüglich des Betrags der Stammeinlage). Den Einwänden des FA in Bezug auf den aus seiner Sicht zu geringen Abzinsungszinssatz von 3,25 % und auf die Berücksichtigung eines jährlichen Kaufkraftausgleichs von 2 % muss nicht weiter nachgegangen werden. Denn im Grundsatz ist der "Übertragungswert" der Pensionsverpflichtungen frei aushandelbar (vgl. Höfer, DB 2012, 2130, 2131 f.). Anhaltspunkte für eine Fehlbewertung sind nicht ersichtlich.

b) In Bezug auf den Wert zum 31. Dezember 2003 haben die Beteiligten sich vor dem FG auf einen "Barwert" von 75.290.858 EUR verständigt. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bedarf es keiner näheren Prüfung, ob es sich hierbei exakt um jenen Betrag handelt, der sich aus einer Fortschreibung der Kriterien ergibt, die der Entgeltbemessung im Ausgliederungsvertrag zugrunde lagen (vgl. dazu wiederum Höfer, DB 2012, 2130, 2131 f.). Denn bei dem vom FG für das Streitjahr festgestellten (negativen) Gesamtbetrag der Einkünfte von ./. 1.358.060 EUR müsste sich für die relativ kurze Zeit zwischen 1. September und 31. Dezember 2003 schon eine gravierende Verminderung der Rückstellungsbeträge ergeben, um zu einer höheren Körperschaftsteuer und zu einem höheren Gewerbesteuermessbetrag als den vom FG jeweils festgesetzten 0 EUR zu gelangen. Hierfür besteht anhand der tatrichterlichen Feststellungen kein Anhalt. Auch im Hinblick auf die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide ist eine ganz exakte Berechnung des Gewinns/Gewerbeertrags nicht erforderlich. Denn es handelt sich um reine Aufhebungsbescheide (hinsichtlich vorangegangener Verlustfeststellungsbescheide), die das FG ihrerseits aufgehoben hat, weil jedenfalls ein verbleibender Verlustvortrag/vortragsfähiger Gewerbeverlust verbleiben wird.
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BFH, 12.12.12, I R 28/11

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 12.12.2012, I R 28/11

Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen - Ansatz mit den Anschaffungskosten - Schuldübernahme mit Entgeltcharakter bei gemischter Sacheinlage

Leitsätze

1. Werden bei einer Ausgliederung zur Neugründung nur Einzelwirtschaftsgüter (evtl. Pensionsverpflichtungen; kein Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil) in die übernehmende Kapitalgesellschaft eingebracht, greift weder die steuerliche Rückwirkungsfiktion des § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 noch jene des § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002.

2. Die auszugliedernden Wirtschaftsgüter sind der übernehmenden (Vor-)Gesellschaft ab dem Zeitpunkt des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums bilanziell zuzuordnen, ggf. also schon vor Übergang des zivilrechtlichen Eigentums.

3. Im Zuge der Ausgliederung übernommene Pensionsverpflichtungen sind sowohl in der Eröffnungsbilanz als auch in den Folgebilanzen der übernehmenden Gesellschaft mit den Anschaffungskosten und nicht mit den Teilwerten nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 EStG 2002 anzusetzen (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 16. Dezember 2009 I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566, und vom 14. Dezember 2011 I R 72/10, BFHE 236, 101).

Tatbestand

I.

Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe Pensionsverpflichtungen in der Eröffnungs- und in der ersten Schlussbilanz einer zur Neugründung ausgegliederten GmbH zu passivieren sind. Streitjahr ist 2003.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH mit dem Zweck, ehemaligen Mitarbeitern der D-Unternehmensgruppe in bestimmten Versorgungsfällen einmalige, wiederholte oder laufende Unterstützungen zu gewähren. Sie ist mit Ausgliederungs- und Übernahmevertrag (Ausgliederungsvertrag) vom 22. August 2003 durch Ausgliederung zur Neugründung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) aus der D-GmbH hervorgegangen und wurde im Frühjahr 2004 in das Handelsregister eingetragen.

Gegenstand der Ausgliederung waren Pensionsverbindlichkeiten gegenüber bereits ausgeschiedenen Mitarbeitern (511 Anwärter mit unverfallbaren Anwartschaften und 1 055 Pensionäre) sowie zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten benötigte Vermögensgegenstände (Ansprüche aus Rückdeckungsversicherungen, Rechte aus einem Bankdepot, Forderungen gegen verbundene Unternehmen und sonstige Forderungen sowie Guthaben bei Kreditinstituten) --Deckungsvermögen--, welche als Gesamtheit mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übergehen sollten.

Nach den Vereinbarungen des Ausgliederungsvertrags wurde der D-GmbH der Geschäftsanteil an der Klägerin von nominal 25.000 EUR "als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens" gewährt und sollte die Ausgliederung "zu Marktwerten zum 31. August 2003" erfolgen. Das auf die Klägerin übergegangene Deckungsvermögen bemaßen die Vertragsparteien nach dem versicherungsmathematischen Barwert der übernommenen Pensionsverbindlichkeiten zuzüglich des Betrags der Stammeinlage. Soweit der Wert des übertragenen Reinvermögens den Nennbetrag des Stammkapitals der Klägerin übersteigen würde, sollte der Differenzbetrag als Aufgeld in die Kapitalrücklage eingestellt werden. Der Ausgliederung sollte die Bilanz der D-GmbH zum 31. August 2003 zugrunde gelegt werden. Als Ausgliederungsstichtag wurde der 1. September 2003, 0:00 Uhr vereinbart.

Die D-GmbH wies in der Ausgliederungsbilanz zum 31. August 2003 ein Aktivvermögen (Deckungsvermögen) in Höhe von 75.319.396 EUR aus. Auf der Passivseite bildete sie für die Pensionsverpflichtungen Rückstellungen in Höhe des Teilwerts nach Maßgabe des § 6a des Einkommensteuergesetzes (EStG) 2002 von 48.450.478 EUR. Außerdem wies sie ein gezeichnetes Kapital in Höhe von 25.000 EUR sowie einen Jahresüberschuss in Höhe von 26.843.918 EUR aus. Die Klägerin übernahm in ihrer auf den 1. September 2003 aufgestellten Eröffnungsbilanz diese Wertansätze, wobei sie --gemäß Ausgliederungsvertrag-- den Differenzbetrag zwischen dem Buchwert des übertragenen Reinvermögens in Höhe von 26.868.918 EUR (= Wert des Deckungsvermögens abzüglich des Teilwerts der Pensionsverpflichtungen nach § 6a EStG 2002) und dem Nennbetrag der Stammeinlage in Höhe von 25.000 EUR, mithin 26.843.918 EUR, in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 des Handelsgesetzbuchs in der im Streitjahr geltenden Fassung (HGB a.F.) einstellte. Auch in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 setzte die Klägerin die Pensionsrückstellungen mit dem Teilwert nach § 6a EStG 2002 in Höhe von --zu diesem Stichtag-- 48.448.202 EUR an.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) war der Auffassung, der Ansatz einer Kapitalrücklage in der Bilanz zum 31. Dezember 2003 müsse entfallen, weil die Pensionsverpflichtungen in der Eröffnungsbilanz zum 1. September 2003 nach § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG 2002 mit dem gemeinen Wert (der anhand des gemeinen Werts des Deckungsvermögens zu bemessen sei), in der ersten Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 hingegen mit dem Teilwert nach § 6a EStG 2002 zu bewerten seien, so dass im Streitjahr ein außerordentlicher Ertrag in Höhe von 26.883.147,70 EUR (= 26.843.918 EUR + 39.229,70 EUR) angefallen sei. Er setzte dementsprechend die Körperschaftsteuer sowie den Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr fest und hob frühere Bescheide über gesonderte Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2003 auf.

Die deswegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) München hat mit Urteil vom 7. März 2011 7 K 555/09 (abgedruckt in Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011, 1387) die Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr antragsgemäß auf 0 EUR festgesetzt und die vom FA verfügte Aufhebung der ursprünglichen Bescheide über die gesonderten Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2003 ihrerseits aufgehoben. Nach Auffassung des FG --insoweit in Übereinstimmung mit beiden Beteiligten-- war eine steuerliche Rückwirkung der Ausgliederung auf den Zeitpunkt des 1. September 2003 möglich. Die Pensionsrückstellungen seien sowohl in der Eröffnungsbilanz der Klägerin zum 1. September 2003 als auch in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002 mit den jeweiligen versicherungsmathematischen Barwerten der Verpflichtungen anzusetzen. Die Begrenzungen des § 6a EStG 2002 hielt das FG im Streitfall nicht für anwendbar, weil es sich aus Sicht der Klägerin nach dem Übergang auf diese nicht mehr um Pensionsverbindlichkeiten im Sinne dieser Vorschrift gehandelt habe.

Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des FA.

Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist unbegründet und deshalb gemäß § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.

1. Das FG und die Beteiligten sind im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass das zur Ausgliederung bestimmte Vermögen trotz zivilrechtlicher Wirksamkeit der Ausgliederung erst mit der im Folgejahr bewirkten Eintragung der Klägerin im Handelsregister (§ 135 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) aus steuerrechtlicher Sicht schon im Streitjahr auf diese übergegangen ist.

a) Soweit das FG allerdings angenommen hat, die Folgen der Ausgliederung seien steuerrechtlich unabhängig vom tatsächlichen Vermögensübergang auf die Klägerin auf den 1. September 2003 zurück zu beziehen, folgt der Senat dem nicht.

aa) Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) 2002, nach der das Einkommen und das Vermögen der übertragenden Körperschaft sowie der Übernehmerin so zu ermitteln sind, als ob das Vermögen der Körperschaft mit Ablauf des Stichtags der Bilanz, die dem Vermögensübergang zugrunde liegt (steuerlicher Übertragungsstichtag) ganz oder teilweise auf die Übernehmerin übergegangen wäre, ist auf die Fälle der Ausgliederung nicht anwendbar. § 2 UmwStG 2002 ist Bestandteil des ersten Teils des Umwandlungssteuergesetzes 2002, der ausweislich seiner amtlichen Überschrift "Allgemeine Vorschriften zu dem zweiten bis siebten Teil" des Gesetzes enthält. Diese Teile gelten, wie § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2002 ausdrücklich bestimmt, nicht für die Ausgliederung. Bei der Ausgliederung auf eine bestehende oder neu gegründete Kapitalgesellschaft handelt es sich aus steuerlicher Sicht um eine Form der Einbringung, weil der übertragende Rechtsträger selbst die als Gegenleistung gewährten Geschäftsanteile erhält (allgemeine Auffassung, vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 25. März 1998, BStBl I 1998, 268, Tz. 01.06; Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwStG [SEStEG] Rz R 97; Haritz in Haritz/Menner, Umwandlungssteuergesetz, 3. Aufl., § 1 Rz 31; Trossen in Rödder/ Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, § 1 Rz 140). Die Einbringung in eine Kapitalgesellschaft ist im achten Teil (§§ 20 bis 23) des Umwandlungssteuergesetzes 2002 geregelt, welcher in § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 eine eigenständige Regelung zur Möglichkeit der steuerlichen Rückbeziehung enthält.

Insofern besteht eine andere Gesetzeslage als in den Fällen der Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG, auf die gemäß § 1 Abs. 4 UmwStG 2002 der fünfte bis siebte Teil des Gesetzes anzuwenden ist und für die deshalb nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Regeln über die steuerliche Rückbeziehung nach § 2 Abs. 1 UmwStG 2002 auch dann greifen, wenn die Begünstigungen des § 15 UmwStG 2002 nicht zu gewähren sind, weil nur einzelne Wirtschaftsgüter und kein Teilbetrieb übertragen worden sind (Urteil vom 7. April 2010 I R 96/08, BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467).

Mit dem Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 7. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2782, berichtigt BGBl I 2007, 68) --SEStEG-- ist die Überschrift des ersten Teils des Umwandlungssteuergesetzes 2006 in "Allgemeine Vorschriften" geändert worden. Daraus wird teilweise abgeleitet, die Rückbezugsregeln des § 2 UmwStG 2006 seien nunmehr subsidiär --soweit nicht die spezielleren Bestimmungen des § 20 Abs. 5 und 6 UmwStG 2006 greifen-- auch auf die Ausgliederung von Körperschaften anwendbar (so z.B. Stengel, Der Betrieb --DB-- 2008, 2329, m.w.N. zum Meinungsstand). Ob dem zu folgen ist, bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung, weil die Änderungen des Umwandlungssteuergesetzes durch das SEStEG gemäß § 27 Abs. 1 UmwStG 2006 erstmals auf Umwandlungen und Einbringungen anwendbar sind, bei denen die Anmeldung zur Eintragung in das Register nach dem 12. Dezember 2006 erfolgt ist.

bb) Aus § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 ergibt sich ebenfalls keine Möglichkeit eines steuerlichen Rückbezugs der streitbefangenen Ausgliederung. Danach sind zwar das Einkommen und das Vermögen des Einbringenden und der übernehmenden Kapitalgesellschaft auf Antrag so zu ermitteln, als ob das eingebrachte Betriebsvermögen mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags auf die Übernehmerin übergegangen wäre (§ 20 Abs. 7 UmwStG 2002) und darf als steuerlicher Übertragungsstichtag der Stichtag angesehen werden, für den die Schlussbilanz des übertragenden Unternehmens i.S. des § 17 Abs. 2 UmwG aufgestellt ist (§ 20 Abs. 8 Sätze 1 und 2 UmwStG 2002).

Diese Regeln finden jedoch auf den Streitfall keine Anwendung, weil sie eine Sacheinlage i.S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 voraussetzen, an der es hier fehlt. Die Vergünstigungen des § 20 UmwStG 2002 gelten nicht für sämtliche Formen der Einbringung in eine Kapitalgesellschaft, sondern nur für die Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder eines Mitunternehmeranteils. Und bei den auf die Klägerin übertragenen Wirtschaftsgütern handelt es sich weder um einen Mitunternehmeranteil noch um einen Betrieb und auch nicht um einen Teilbetrieb der D-GmbH. Unter einem Teilbetrieb i.S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002 ist ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebs zu verstehen, der für sich allein funktions- bzw. lebensfähig ist (Senatsurteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467, m.w.N., zu § 15 UmwStG 1995). Die ausgegliederten Pensionsverbindlichkeiten und das Deckungsvermögen erfüllen --was keiner näheren Ausführungen bedarf und zwischen den Beteiligten nicht in Streit ist-- diese Voraussetzungen nicht. Es liegt somit ein Fall der Ausgliederung von Einzelwirtschaftsgütern vor, für den das Umwandlungssteuergesetz 2002 keine Regelungen enthält.

cc) All dies hat auch das FG zutreffend erkannt. Es hat jedoch angenommen, die Regeln des § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002 könnten analog auf die Ausgliederung von Einzelwirtschaftsgütern angewendet werden. Dem folgt der Senat nicht (ablehnend auch Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, Vor §§ 20 bis 23 UmwStG [SEStEG] Rz 12; der Vorinstanz zustimmend hingegen A. Neumann, DB 2012, 2765).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz besteht insoweit keine planwidrige Regelungslücke im Gesetz (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsurteil vom 12. Januar 2011 I R 112/09, BFH/NV 2011, 1194, m.w.N.). Bei der Beschränkung des § 2 UmwStG 2002 auf die im zweiten bis siebten Teil des Gesetzes geregelten Konstellationen (vgl. die amtliche Überschrift des ersten Teils), bei dem Ausschluss der Ausgliederung aus dem Anwendungsbereich dieser Gesetzesteile (§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2002) und auch bei der Beschränkung der Begünstigungen des § 20 UmwStG 2002 auf die Einbringung von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2002) handelt es sich jeweils um bewusste Entscheidungen des Gesetzgebers. Diese führen zwangsläufig und vom Gesetz offenkundig in Kauf genommen dazu, dass die Ausgliederung (und sonstige Formen der Einbringung) von Einzelwirtschaftsgütern in eine Kapitalgesellschaft vollständig aus dem Anwendungsbereich des Umwandlungssteuergesetzes 2002 ausgeschlossen ist und dass deshalb auch die von diesem vorgesehenen Rückwirkungsmöglichkeiten --sei es § 2 oder § 20 Abs. 7 und 8 UmwStG 2002-- in diesem Fall keine Anwendung finden können.

Diese bewusste Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht mit Zweckmäßigkeitserwägungen überspielt werden. Zwar trifft es zu, dass es --ähnlich wie im Fall der Abspaltung von Einzelwirtschaftsgütern nach § 123 Abs. 2 UmwG (dazu Senatsurteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467)-- den Vollzug der Ausgliederung erheblich erleichtern würde, könnten die Beteiligten auch steuerrechtlich ohne Weiteres die Bilanz des letzten Geschäftsjahrs des übertragenden Rechtsträgers als Schlussbilanz verwenden und müssten sie nicht eigens eine Zwischenbilanz auf den Eintragungszeitpunkt aufstellen. Angesichts der hochgradig ausdifferenzierten Anbindung des Umwandlungssteuergesetzes an die jeweiligen Tatbestände des Umwandlungsgesetzes und des Ausnahmecharakters der umwandlungssteuerrechtlichen Regeln erscheint indes eine Übertragung der dort vorgesehenen Erleichterungen auf vergleichbare, aber nicht erfasste andere Konstellationen grundsätzlich als ausgeschlossen (vgl. zu Einbringungssachverhalten Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 20. Juli 2005 X R 22/02, BFHE 210, 345, BStBl II 2006, 457; Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O., Vor §§ 20 bis 23 UmwStG Rz 12; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, a.a.O., § 20 Rz 24).

b) Jedoch ist aufgrund der spezifischen Gegebenheiten des Streitfalls davon auszugehen, dass die Klägerin bereits ab dem vereinbarten Übernahmestichtag 1. September 2003 wirtschaftliche Eigentümerin des ausgegliederten Vermögens geworden ist. Als Vorgesellschaft konnte sie zu diesem Zeitpunkt zivilrechtlich bereits Trägerin von Rechten und Pflichten sein (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 9. März 1981 II ZR 54/80, BGHZ 80, 129; MünchKommGmbHG/Merkt, § 11 Rz 47, m.w.N.) und war unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig gemäß § 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) 2002 (Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 I R 98-99/86, BFHE 159, 452, BStBl II 1990, 468).

aa) Ob jemandem ein Wirtschaftsgut als "wirtschaftlichem" Eigentümer zuzurechnen ist, weil er --ohne zivilrechtlicher Eigentümer zu sein-- die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 der Abgabenordnung --AO--), ist nach dem normalen Verlauf der Dinge unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse zu entscheiden (z.B. BFH-Urteile vom 18. September 2003 X R 21/01, BFH/NV 2004, 306; vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; s. auch Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 513a, m.w.N.).

Im Streitfall bestand das ausgegliederte Aktivvermögen aus Einzelwirtschaftsgütern in Form diverser Forderungen (Ansprüche aus Rückdeckungsversicherungen, Rechte aus einem Bankdepot, Forderungen gegen verbundene Unternehmen und sonstige Forderungen sowie Guthaben bei Kreditinstituten). Für die Frage nach der "wirtschaftlichen Inhaberschaft" einer Forderung kommt es insbesondere darauf an, wem die Forderungserlöse letztlich zufließen sollen und wer das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls trägt (z.B. Senatsurteile vom 20. Januar 1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514, und vom 26. August 2010 I R 17/09, BFHE 231, 210; BFH-Urteil vom 5. Mai 1999 XI R 6/98, BFHE 188, 415, BStBl II 1999, 735). Das war hier ab dem vereinbarten Übergangsstichtag 1. September 2003 die Klägerin. Denn nach § 1 Abs. 4 des Ausgliederungsvertrags sollte die Übertragung des ausgegliederten Geschäftsbetriebs "mit schuldrechtlicher Wirkung" zu diesem Zeitpunkt erfolgen und sollten die diesen betreffenden Handlungen der D-GmbH jeweils als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten. Daraus ist jedenfalls abzuleiten, dass ab dem Übertragungsstichtag die Klägerin das Bonitätsrisiko der abgetretenen Forderungen zu tragen hatte.

Die Rechtspositionen der Klägerin waren nach Abschluss des Ausgliederungsvertrags hinreichend gefestigt. Insbesondere hatte die Gesellschafterversammlung der D-GmbH in Abschnitt D des Ausgliederungsvertrags diesem bereits die nach § 125 Satz 1 i.V.m. § 59 Satz 1 UmwG erforderliche Zustimmung erteilt. Dass die D-GmbH den Vollzug der Ausgliederung vor der Eintragung der Klägerin theoretisch noch durch Widerruf des Spaltungsbeschlusses bzw. Rücknahme des Eintragungsantrags hätte verhindern können, ist irrelevant. Denn bei der Frage des wirtschaftlichen Eigentums ist maßgeblich auf den regulären Verlauf der Dinge abzustellen (vgl. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO: "im Regelfall"), und dieser ließ offenkundig einen reibungslosen Vollzug der beschlossenen Ausgliederung erwarten.

bb) Die Klägerin konnte zum 1. September 2003 bereits Rückstellungen für die auszugliedernden Pensionsverpflichtungen bilden.

Nach § 8 Abs. 1 KStG 2002 --für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes 2002-- i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG 2002 hat die Klägerin in ihren Steuerbilanzen das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) auszuweisen ist. Die "handelsrechtlichen" GoB ergeben sich vornehmlich aus den für alle Kaufleute geltenden Vorschriften der §§ 238 ff. HGB a.F. Gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 HGB a.F. sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden. Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH entweder --erstens-- das Bestehen einer dem Betrage nach ungewissen, dem Grunde nach aber bestehenden Verbindlichkeit oder --zweitens-- die hinreichende Wahrscheinlichkeit des künftigen Entstehens einer --ggf. zugleich auch ihrer Höhe nach noch ungewissen-- Verbindlichkeit und ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag. Diese Voraussetzungen sind im Einzelfall auf der Grundlage objektiver, am Bilanzstichtag vorliegender Tatsachen aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Kaufmanns zu beurteilen (Senatsurteil vom 30. Januar 2002 I R 68/00, BFHE 197, 530, BStBl II 2002, 688). Dieser muss darüber hinaus ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen (vgl. Senatsurteile in BFHE 197, 530, BStBl II 2002, 688; vom 16. Dezember 2009 I R 43/08, BFHE 227, 469, BStBl II 2012, 688, m.w.N.).

Die Voraussetzungen der Bildung von Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten lagen hier im Hinblick auf die ausgegliederten Pensionsverpflichtungen vor: Die Verpflichtungen waren im Verhältnis zu den Gläubigern (den Pensionsberechtigten) rechtlich noch nicht entstanden, weil die Ausgliederung zivilrechtlich erst mit Eintragung der Klägerin in das Handelsregister vollzogen werden würde. Doch war ihr künftiges Entstehen nach der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der D-GmbH zum Ausgliederungsvertrag hinreichend wahrscheinlich. Auch waren die Pensionsverpflichtungen wirtschaftlich in der Vergangenheit verursacht worden, nämlich durch die Erbringung der Arbeitsleistungen der jeweiligen Pensionsberechtigten.

2. Die Pensionsverpflichtungen waren sowohl in der Eröffnungsbilanz der Klägerin zum 1. September 2003 als auch in der ersten Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 mit ihren Anschaffungskosten anzusetzen.

a) Das FG hat die Übernahme der Pensionsverpflichtungen zu Recht als Teil der Anschaffungskosten i.S. von § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F. für den Erwerb des Deckungsvermögens angesehen.

Anschaffungskosten sind gemäß § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F. die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können. Dieser handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im Einkommensteuergesetz auch der steuerbilanziellen Beurteilung (gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002) zugrunde zu legen (Senatsurteile vom 16. Dezember 2009 I R 102/08, BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566; vom 26. April 2006 I R 49, 50/04, BFHE 213, 374, BStBl II 2006, 656, m.w.N.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Einbringung von Wirtschaftsgütern in eine GmbH gegen den Erwerb von Gesellschaftsrechten aus ertragsteuerlicher Sicht als tauschähnlicher Vorgang und damit als Veräußerung anzusehen; aus Sicht der Gesellschaft liegt das Anschaffungsgeschäft in der Hingabe der Einlageforderung gegen den Empfang des Sachwerts (z.B. Senatsurteile vom 24. April 2007 I R 35/05, BFHE 218, 97, BStBl II 2008, 253; vom 7. April 2010 I R 55/09, BFHE 229, 518, BStBl II 2010, 1094; vom 25. Juli 2012 I R 88/10, BFHE 238, 108).

Im Streitfall liegt eine sog. gemischte Sacheinlage vor, bei der der Gegenstand der Sacheinlage (hier: das Deckungsvermögen) höherwertiger ist als der Betrag der Einlageforderung und bei der die Gesellschaft in der Sacheinlagevereinbarung verpflichtet wird, dem Einbringenden den Unterschiedsbetrag durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. durch Schuldübernahme --hier: durch Übernahme der Pensionsverpflichtungen--, gutzubringen (vgl. BGH-Urteil vom 20. November 2006 II ZR 176/05, BGHZ 170, 47; MünchKommGmbHG/Märtens, a.a.O., § 5 Rz 208, m.w.N.). Auch aus ertragsteuerlicher Sicht hat die Schuldübernahme in diesen Fällen Entgeltcharakter (BFH-Urteil vom 19. September 2002 X R 51/98, BFHE 201, 19, BStBl II 2003, 394).

b) Die Bewertungsregeln des § 6a Abs. 3 EStG 2002 schränken den Ansatz mit den Anschaffungskosten weder in der Eröffnungs- noch --insoweit entgegen der Auffassung des FA-- in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2003 ein.

aa) Allerdings folgt dies entgegen der Sichtweise der Vorinstanz nicht daraus, dass die streitbefangenen Verpflichtungen infolge der Übernahme durch die Klägerin ihre Eigenschaft als "Pensionsverpflichtungen" i.S. von § 6a EStG 2002 verloren hätten. Vielmehr behält eine Verbindlichkeit ihren Charakter als Pensionsverpflichtung, wenn sie von demjenigen, der die Versorgungszusage erteilt hat, z.B. durch Schuldübernahme auf eine andere Person übergeht (vgl. i.E. Höfer in Littmann/Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 6a Rz 53 ff.; Höfer/Veit/Verhuven, Betriebsrentenrecht (BetrAVG), Band II: Steuerrecht/Sozialabgaben, HGB/IFRS, 9. Aufl., Rz 244). Dass der Pensionsberechtigte zu dieser anderen Person in einer dienstrechtlichen oder sonstigen Rechtsbeziehung stehen bzw. gestanden haben muss, kann weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck des § 6a EStG 2002 abgeleitet werden, welcher darin besteht, den Ausweis nicht ernst gemeinter und --jedenfalls aus fiskalischer Sicht-- überhöhter Rückstellungen zu verhindern (vgl. Gosch in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 6a Rz 1, 6; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 31. Aufl., § 6a Rz 1). Die Frage ist zu unterscheiden von der umstrittenen, aber im Streitfall nicht relevanten Problematik, ob eine Pensionsverpflichtung voraussetzt, dass der Berechtigte zu derjenigen Person, die die Versorgungszusage erteilt hat, in einem Dienst- oder sonstigen Rechtsverhältnis stehen bzw. gestanden haben muss (bejahend z.B. Gosch in Kirchhof, a.a.O., § 6a Rz 3; Höfer in Littmann/Bitz/Pust, a.a.O., § 6a Rz 58; verneinend Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 2. Teil, Rz 265).

bb) Die Nichtanwendung der Bewertungsregeln des § 6a Abs. 3 EStG 2002 resultiert vielmehr aus dem übergeordneten Prinzip der bilanziellen Neutralität von Anschaffungsvorgängen. Das Gebot, Gewinne nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB a.F.), gehört zu den wesentlichen GoB. Daraus folgt, dass Anschaffungsvorgänge erfolgsneutral zu behandeln sind. Der Zugang von Wirtschaftsgütern zum Betriebsvermögen führt zu einer bloßen Umschichtung in der Bilanz in Höhe der Anschaffungskosten; ein unterschiedlicher Ansatz von Zu- und Abfluss ist ausgeschlossen. Eine Gewinnrealisierung kann nur aufgrund nachfolgender betrieblicher Umsatzakte erfolgen.

cc) Der Grundsatz der erfolgsneutralen Behandlung von Anschaffungskosten findet auch auf übernommene Passivpositionen und hierbei unabhängig davon Anwendung, ob der Ausweis dieser Passivpositionen in der Steuerbilanz einem --von der Handelsbilanz abweichenden-- Ausweisverbot ausgesetzt ist. Denn auch die Übernahme steuerrechtlich zu Recht nicht bilanzierter Verbindlichkeiten ist Teil des vom Erwerber zu entrichtenden Entgelts (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2007 I R 61/06, BFHE 219, 529, BStBl II 2008, 555, m.w.N.) und erhöht mithin dessen Anschaffungskosten. Das hat der Senat erst in jüngerer Zeit wiederholt bekundet, nämlich in seinem Urteil in BFHE 227, 478, BStBl II 2011, 566 für sog. Drohverlustrückstellungen, welche ihrerseits nach § 5 Abs. 4a EStG 1997 einem steuerbilanziellen Ansatz- und Ausweisverbot unterfallen, sowie in seinem Urteil vom 14. Dezember 2011 I R 72/10 (BFHE 236, 101) für Jubiläumsrückstellungen und das entsprechende Verbot in § 5 Abs. 4 (i.V.m. § 52 Abs. 6) EStG 1990, und an dieser Rechtsprechung hält er unverändert fest.

Für beide Aufwandspositionen ordnet das Gesetz von den handelsbilanziellen Ansätzen abweichende, spezifisch steuerbilanzielle Ansatzverbote an. Durch derartige Verbote sollen --lediglich-- am Stichtag bereits vorhandene Verpflichtungen entgegen den Vorgaben des (handels-)bilanzrechtlichen Imparitätsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 HGB a.F.) auf künftige Veranlagungszeiträume verlagert werden. Für den Fall, dass die in Rede stehende Zuwendungsverpflichtung Gegenstand eines entgeltlichen Erwerbsgeschäfts ist, greifen die Verbote indessen nicht. Denn dann ist die Verpflichtung realisiert. Sie ist deswegen vom Erwerber sowohl in der Handels- als auch in der Steuerbilanz entsprechend auszuweisen. Ob die Schuld im Wege eines (internen oder wie hier gemäß § 133 Abs. 1 UmwG im Verhältnis zum Gläubiger zu einer gesamtschuldnerischen Haftung führenden) Schuldbeitritts oder aber im Zuge einer Vertragsübernahme (nach § 414 oder § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) übernommen worden ist, stellt dabei kein tragfähiges Unterscheidungsmerkmal dar; der Passivausweis verhält sich hier wie dort gleich. Wegen weiterer Einzelheiten und Nachweise ist, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die vorzitierten Senatsurteile zu verweisen, welchen die Verwaltungspraxis zwar nicht gefolgt ist (s. BMF-Schreiben vom 24. Juni 2011, BStBl I 2011, 627), welche ansonsten aber überwiegend Zustimmung erfahren haben (z.B. --im Anschluss an Senatsurteil in BFHE 236, 101 und jeweils m.w.N.-- Schlotter, Betriebs-Berater --BB-- 2012, 951, 954; Beckert/Hagen, Neue Wirtschafts-Briefe --NWB-- 2012, 119, 123; U. Prinz/Adrian, NWB Unternehmensteuern und Bilanzen 2012, 259; Bareis, Finanz-Rundschau --FR-- 2012, 385; Höhn/Geberth, GmbH-Rundschau 2012, 405; Kahle/ Vogel, Die Unternehmensbesteuerung 2012, 493; Schönherr/ Krüger, Deutsches Steuerrecht 2012, 829; Hahne, BB 2012, 697, 698; Höfer, DB 2012, 2130 [unter ausdrücklicher Aufgabe der von ihm bislang vertretenen Auffassung, vgl. Höfer/Veit/ Verhuven, a.a.O., Rz 66.4]; Günkel/Bongaerts in Prinz/Kanzler [Hrsg.], NWB Praxishandbuch Bilanzsteuerrecht, Rz 5602 ff.; Forst/Schaaf, daselbst, Rz 2233 f.; Hoffmann/Lüdenbach, NWB Kommentar Bilanzierung, 4. Aufl., § 249 HGB Rz 226; anders nur Siegel, FR 2012, 388; M. Prinz, FR 2012, 409, und 779, 780 [wie schon zuvor, vgl. Siegel, FR 2011, 781; M. Prinz, FR 2010, 426, und FR 2011, 445]).

dd) Das alles gilt gleichermaßen --so auch die vorstehend zitierten Schrifttumsäußerungen-- für die durch § 6a Abs. 3 EStG 2002 sondergesetzlich vorgegebene Teilwertberechnung von Pensionsverpflichtungen (ebenso FG Münster, Urteil vom 15. Juni 2011 9 K 1292/07, EFG 2012, 638 und nachfolgend Senatsurteil vom 12. Dezember 2012 I R 69/11, BFHE 240, 34). Solche Verpflichtungen sind in der Handelsbilanz mit dem Barwert nach Maßgabe des § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F., d.h. mit den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelten, abgezinsten Erfüllungsbeträgen anzusetzen und folglich, wenn sie auf der Grundlage dieser Werte entgeltlich "angeschafft" werden, von dem Übernehmer ebenfalls mit diesen Werten (vgl. Höfer, DB 2012, 2130: "Übertragungswerte") als ihren Anschaffungskosten auszuweisen. Dabei bleibt es auch im weiteren Verlauf des Wirtschaftsjahrs und dem hierfür maßgeblichen Bilanzstichtag, im Streitfall dem 31. Dezember 2003. Die besondere Teilwertberechnung des § 6a Abs. 3 EStG 2002 wirkt sich insoweit nicht (mehr) aus, abermals deshalb nicht, weil die Verpflichtungen infolge ihrer "Anschaffung" nicht anders als andere Verpflichtungen "realisiert" sind.

Die Bedeutung des Teilwerts nach Maßgabe von § 6a Abs. 3 EStG 2002 beschränkt sich fortan auf die kontinuierlichen Zuführungen, mittels derer die Pensionsanwartschaften --auf der Basis einer Einzelbewertung der jeweiligen Rückstellung-- bis zum Leistungsfall vom Verpflichteten ausfinanziert werden und ihre Deckung sichergestellt wird. Diese Zuführungen erhöhen --als "originär" neuentstandene Wertstellungen (so Schlotter, BB 2012, 951, 954)-- den mit den Anschaffungskosten rückgestellten Betrag (nur) nach den beschränkenden Bewertungsmaßgaben des § 6a Abs. 3 EStG 2002 (vgl. z.B. Schlotter, ebenda, s. auch FR 2012, 781, 783, Beckert/Hagen, NWB 2012, 119, 123; insoweit weiter gehend Hahne, BB 2012, 697, 698).

ee) Unbeachtlich ist, ob der gebotene Passivausweis, wie vom FA in der mündlichen Verhandlung geargwöhnt, zumal in Konzernen Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen kann. Auch wenn das zuträfe, so wäre das doch nur die zwangsläufige Folge der systematisch richtigen Anknüpfung an handels- und steuerbilanzielle Grundsätze. Zu besteuern sind danach tatsächliche Gewinne, nicht aber fiktive Erwerbsgewinne ("one day gain"), und dem ist bei Beurteilung voneinander abweichender Lebenssachverhalte --hier die originäre Rückstellungsbildung, dort der "derivative" Erwerb der zugrunde liegenden Verpflichtung-- vom Rechtsanwender Rechnung zu tragen.

3. Die Sache ist spruchreif und erfordert keine weitere Aufklärung des Sachverhalts; der vom FA veranschlagte außerordentliche Ertrag ist im Streitjahr nicht angefallen.

a) Zum 1. September 2003 hat die Klägerin die übernommenen Pensionsverpflichtungen mit den sich aus dem Ausgliederungsvertrag ergebenden Anschaffungskosten zu passivieren. Das sind die vom FG im Ergebnis zutreffend angesetzten 75.294.396 EUR (Wert des Deckungsvermögens abzüglich des Betrags der Stammeinlage). Den Einwänden des FA in Bezug auf den aus seiner Sicht zu geringen Abzinsungszinssatz von 3,25 % und auf die Berücksichtigung eines jährlichen Kaufkraftausgleichs von 2 % muss nicht weiter nachgegangen werden. Denn im Grundsatz ist der "Übertragungswert" der Pensionsverpflichtungen frei aushandelbar (vgl. Höfer, DB 2012, 2130, 2131 f.). Anhaltspunkte für eine Fehlbewertung sind nicht ersichtlich.

b) In Bezug auf den Wert zum 31. Dezember 2003 haben die Beteiligten sich vor dem FG auf einen "Barwert" von 75.290.858 EUR verständigt. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bedarf es keiner näheren Prüfung, ob es sich hierbei exakt um jenen Betrag handelt, der sich aus einer Fortschreibung der Kriterien ergibt, die der Entgeltbemessung im Ausgliederungsvertrag zugrunde lagen (vgl. dazu wiederum Höfer, DB 2012, 2130, 2131 f.). Denn bei dem vom FG für das Streitjahr festgestellten (negativen) Gesamtbetrag der Einkünfte von ./. 1.358.060 EUR müsste sich für die relativ kurze Zeit zwischen 1. September und 31. Dezember 2003 schon eine gravierende Verminderung der Rückstellungsbeträge ergeben, um zu einer höheren Körperschaftsteuer und zu einem höheren Gewerbesteuermessbetrag als den vom FG jeweils festgesetzten 0 EUR zu gelangen. Hierfür besteht anhand der tatrichterlichen Feststellungen kein Anhalt. Auch im Hinblick auf die angefochtenen Verlustfeststellungsbescheide ist eine ganz exakte Berechnung des Gewinns/Gewerbeertrags nicht erforderlich. Denn es handelt sich um reine Aufhebungsbescheide (hinsichtlich vorangegangener Verlustfeststellungsbescheide), die das FG ihrerseits aufgehoben hat, weil jedenfalls ein verbleibender Verlustvortrag/vortragsfähiger Gewerbeverlust verbleiben wird.
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Übernahme der Pensionszusage

Das Bundesministerium für Finanzen hat mit Schreiben vom 04.07.2017 (IV C 5 - 2333/16/10002) zu den lohnsteuerlichen Auswirkungen des BFH Urteils vom 18.08.2016 (VI R 18/13) Stellung genommen. Hierbei ging es um die Übernahme der Pensionszusage eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gegen eine Ablösungszahlung und Wechsel des Durchführungsweges.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 18. August 2016 - VI R 18/13 - (BStBl II Seite ...) seine Rechtsprechung bestätigt, nach der im Fall eines beherrschenden Gesell-schafter-Geschäftsführers die Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage beim Arbeitnehmer dann zum Zufluss von Arbeitslohn führt, wenn der Ablösungsbetrag auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Übernahme der Pensionsverpflichtung an einen Dritten gezahlt wird (BFH-Urteil vom 12. April 2007 - VI R 6/02 -, BStBl II Seite 581).
Hat der Arbeitnehmer kein Wahlrecht, den Ablösungsbetrag alternativ an sich auszahlen zu lassen, wird mit der Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten der Anspruch des Arbeitnehmers auf die künftigen Pensionszahlungen (noch) nicht wirtschaftlich erfüllt. Zufluss von Arbeitslohn liegt in diesem Fall nicht vor.
Nach dem Ergebnis der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder ist Folgendes zu beachten:
  1. Das o. g. BFH-Urteil vom 18. August 2016 ist zum speziellen Fall der Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers, der nicht unter das Betriebsrentengesetz fällt, ergangen. Es ist in gleichgelagerten Fällen anzuwenden. Führt danach die Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten nicht zu einem Zufluss von Arbeitslohn beim Gesellschafter-Geschäftsführer, liegt Zufluss von Arbeitslohn im Zeitpunkt der Auszahlung der späteren (Versorgungs-)Leistungen vor (§ 24 Nr. 2, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Der übernehmende Dritte hat die Lohnsteuer dann einzubehalten und alle anderen lohnsteuerlichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen.
  2. Anders als in dem mit o. g. BFH-Urteil vom 18. August 2016 entschiedenen Fall fließt einem Arbeitnehmer allerdings dann Arbeitslohn zu, wenn der Durchführungsweg nach dem Betriebsrentengesetz von einer Pensions-/Direktzusage oder von einer Versorgungszusage über eine Unterstützungskasse auf einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung gewechselt wird und der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang einen Ablösungsbetrag zahlt (§ 19 EStG). Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BFH, wonach bei Zukunftssicherungsleistungen dann von Arbeitslohn auszugehen ist, wenn die Leistung des Arbeitgebers an einen Dritten (Versicherer) erfolgt und sich der Vorgang - wirtschaftlich betrachtet - so darstellt, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Mittel zur Verfügung gestellt und der Arbeitnehmer sie zum Zweck seiner Zukunftssicherung verwendet hat (u. a. BFH-Urteil vom 5. Juli 2012 - VI R 11/11 -, BStBl II 2013 Seite 190). Der Ablösungsbetrag kann in diesem Fall nur unter den entsprechenden Voraussetzungen des § 3 Nr. 66 oder § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei bleiben. Von einem steuerpflichtigen Ablösungsbetrag hat der Arbeitgeber Lohnsteuer einzubehalten (§ 38 EStG).
Dieses Schreiben ist in allen offenen Fällen anzuwenden.

cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg
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Übernahme der Pensionszusage

Das Bundesministerium für Finanzen hat mit Schreiben vom 04.07.2017 (IV C 5 - 2333/16/10002) zu den lohnsteuerlichen Auswirkungen des BFH Urteils vom 18.08.2016 (VI R 18/13) Stellung genommen. Hierbei ging es um die Übernahme der Pensionszusage eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers gegen eine Ablösungszahlung und Wechsel des Durchführungsweges.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 18. August 2016 - VI R 18/13 - (BStBl II Seite ...) seine Rechtsprechung bestätigt, nach der im Fall eines beherrschenden Gesell-schafter-Geschäftsführers die Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage beim Arbeitnehmer dann zum Zufluss von Arbeitslohn führt, wenn der Ablösungsbetrag auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Übernahme der Pensionsverpflichtung an einen Dritten gezahlt wird (BFH-Urteil vom 12. April 2007 - VI R 6/02 -, BStBl II Seite 581). Hat der Arbeitnehmer kein Wahlrecht, den Ablösungsbetrag alternativ an sich auszahlen zu lassen, wird mit der Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten der Anspruch des Arbeitnehmers auf die künftigen Pensionszahlungen (noch) nicht wirtschaftlich erfüllt. Zufluss von Arbeitslohn liegt in diesem Fall nicht vor. Nach dem Ergebnis der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder ist Folgendes zu beachten:
  1. Das o. g. BFH-Urteil vom 18. August 2016 ist zum speziellen Fall der Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers, der nicht unter das Betriebsrentengesetz fällt, ergangen. Es ist in gleichgelagerten Fällen anzuwenden. Führt danach die Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten nicht zu einem Zufluss von Arbeitslohn beim Gesellschafter-Geschäftsführer, liegt Zufluss von Arbeitslohn im Zeitpunkt der Auszahlung der späteren (Versorgungs-)Leistungen vor (§ 24 Nr. 2, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Der übernehmende Dritte hat die Lohnsteuer dann einzubehalten und alle anderen lohnsteuerlichen Arbeitgeberpflichten zu erfüllen.
  2. Anders als in dem mit o. g. BFH-Urteil vom 18. August 2016 entschiedenen Fall fließt einem Arbeitnehmer allerdings dann Arbeitslohn zu, wenn der Durchführungsweg nach dem Betriebsrentengesetz von einer Pensions-/Direktzusage oder von einer Versorgungszusage über eine Unterstützungskasse auf einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung gewechselt wird und der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang einen Ablösungsbetrag zahlt (§ 19 EStG). Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BFH, wonach bei Zukunftssicherungsleistungen dann von Arbeitslohn auszugehen ist, wenn die Leistung des Arbeitgebers an einen Dritten (Versicherer) erfolgt und sich der Vorgang - wirtschaftlich betrachtet - so darstellt, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Mittel zur Verfügung gestellt und der Arbeitnehmer sie zum Zweck seiner Zukunftssicherung verwendet hat (u. a. BFH-Urteil vom 5. Juli 2012 - VI R 11/11 -, BStBl II 2013 Seite 190). Der Ablösungsbetrag kann in diesem Fall nur unter den entsprechenden Voraussetzungen des § 3 Nr. 66 oder § 3 Nr. 63 EStG steuerfrei bleiben. Von einem steuerpflichtigen Ablösungsbetrag hat der Arbeitgeber Lohnsteuer einzubehalten (§ 38 EStG).
Dieses Schreiben ist in allen offenen Fällen anzuwenden.

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BFH, 18.08.2016, VI R 18/13

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 18.08.2016, VI R 18/13

Zufluss von Arbeitslohn bei Schuldübernahme einer Pensionsverpflichtung durch einen Dritten - Verfahrensmangel i.S. von § 119 Nr. 6 FGO

Leitsätze

1. Die Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage führt beim Arbeitnehmer zwar dann zum Zufluss von Arbeitslohn, wenn der Ablösungsbetrag auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Übernahme der Pensionsverpflichtung an einen Dritten gezahlt wird (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Hat der Arbeitnehmer jedoch kein Wahlrecht, den Ablösungsbetrag alternativ an sich auszahlen zu lassen, wird mit der Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten der Anspruch des Arbeitnehmers auf die künftigen Pensionszahlungen (noch) nicht wirtschaftlich erfüllt. Ein Zufluss von Arbeitslohn liegt in diesem Fall nicht vor.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2012 7 K 609/12 E aufgehoben.
Die Sache wird an das Finanzgericht Düsseldorf zurückverwiesen
Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

Tatbestand

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Ehegatten und wurden im Streitjahr (2006) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Der Kläger war alleiniger Geschäftsführer sowie Mehrheitsgesellschafter der A-GmbH und hatte Anspruch auf ein Ruhegehalt in Höhe von 50 % seiner letzten Vergütung. Die zur Finanzierung der Altersversorgung abgeschlossene Lebensversicherung war im Streitjahr bereits ausbezahlt. Der Auszahlungsbetrag in Höhe von rund 467.000 EUR wurde getrennt vom Betriebsvermögen der A-GmbH angelegt.

Mit Vereinbarung vom 15. September 2006 wurde das Ruhegehalt des Klägers auf 3.500 EUR monatlich festgelegt. Die Verpflichtung zur Zahlung der Rente endet nach der Vereinbarung, wenn das von der A-GmbH zur Verfügung gestellte Kapital in Höhe von 467.000 EUR aufgebraucht ist.

Der Kläger gründete die B-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war. Der Zweck der B-GmbH bestand ausschließlich in der Verwaltung des Kapitals und in der Erfüllung der Ruhegehaltsverpflichtung.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 28. September 2006 veräußerte der Kläger sämtliche Geschäftsanteile an der A-GmbH an die X-AG. Im Kaufvertrag war vereinbart, dass die Pensionsverpflichtung nicht auf den Erwerber, sondern auf die B-GmbH übergehen sollte. Dementsprechend übernahm die B-GmbH mit Vertrag vom 30. November 2006 alle Rechte und Pflichten aus der dem Kläger gewährten Pensionszusage gegen Zahlung einer Vergütung in Höhe von 467.000 EUR. Der Kläger stimmte der Übertragung zu.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) wertete diese Vorgänge als Einnahmen des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 467.000 EUR und gewährte eine Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG).

Hiergegen erhoben die Kläger nach erfolglos durchgeführtem Einspruchsverfahren Klage, die das Finanzgericht (FG) abwies.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Sie beantragen,das FG-Urteil aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 2006 vom 20. März 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Januar 2012 mit der Maßgabe zu ändern, dass die Einkommensteuer unter Herabsetzung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit um 467.000 EUR festgesetzt wird.

Das FA beantragt,die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der nicht entscheidungsreifen Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG-Urteil leidet zwar nicht an einem Verfahrensmangel. Das FG ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von der A-GmbH als Gegenleistung für die Übernahme der Pensionszusage an die B-GmbH gezahlte Ablöse beim Kläger zu einem Zufluss von Arbeitslohn geführt hat.

1. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Entscheidung des FG sei nicht mit Gründen versehen (§ 119 Nr. 6 FGO).

a) Ein solcher Verfahrensmangel liegt nur dann vor, wenn die Urteilsgründe ganz oder zum Teil fehlen und sie den Prozessbeteiligten keine Kenntnis darüber vermitteln, auf welchen Feststellungen, Erkenntnissen und rechtlichen Überlegungen das Urteil beruht. Dies erfordert nicht, dass jedes Vorbringen der Beteiligten im Einzelnen erörtert werden müsste; vielmehr liegt ein Verfahrensmangel i.S. von § 119 Nr. 6 FGO erst dann vor, wenn den Beteiligten die Möglichkeit entzogen ist, die getroffene Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Dagegen ist ein dahingehender Verfahrensmangel nicht gegeben, wenn noch zu erkennen ist, welche Überlegungen für das Gericht maßgeblich waren (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. August 2012 IX B 51/12, BFH/NV 2012, 1823, m.w.N.).

b) Danach ist im vorliegenden Fall ein Revisionsgrund nach § 119 Nr. 6 FGO nicht gegeben. Die Entscheidungsgründe des FG lassen hinreichend erkennen, aufgrund welcher Erwägungen das FG zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt ist. Es hat die vom erkennenden Senat in seinem Urteil vom 12. April 2007 VI R 6/02 (BFHE 217, 547, BStBl II 2007, 581) angeführten Rechtsgrundsätze zur Lösung des Streitfalles herangezogen. Dabei hat es sich insbesondere damit auseinandergesetzt, dass dem Kläger vorliegend gerade kein ausdrückliches Wahlrecht eingeräumt war. Das FG hat diesen Unterschied jedoch als unerheblich angesehen und dies im Wesentlichen mit der beherrschenden Stellung des Klägers sowohl in der A-GmbH als auch in der B-GmbH und der damit aus Sicht des FG verbundenen Verfügungsmöglichkeit über das zur Versorgung gebildete Kapital begründet. Aus diesen Ausführungen wird hinreichend deutlich, aus welchen Gründen das FG die Klage abgewiesen hat. Entsprechend setzen sich die Kläger in ihrer weiteren Revisionsbegründung auch mit eben diesen Argumenten des FG auseinander.

2. Die Revision hat aber mit der Sachrüge Erfolg.

Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird (sonstige Bezüge), wird in dem Kalenderjahr bezogen, in dem er dem Arbeitnehmer zufließt (§ 11 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG). Nach ständiger Rechtsprechung des BFH führt das Innehaben von Ansprüchen oder Rechten den Zufluss von Einnahmen regelmäßig noch nicht herbei und begründet damit auch noch keinen gegenwärtigen Zufluss von Arbeitslohn (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 1993 VI R 19/92, BFHE 172, 46, BStBl II 1994, 246). Der Zufluss ist grundsätzlich vielmehr erst mit der Erfüllung des Anspruchs gegeben (Senatsbeschluss vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BFHE 189, 403, BStBl II 1999, 684), also wenn der Arbeitgeber die geschuldete Leistung tatsächlich erbringt (Senatsurteil vom 25. November 1993 VI R 45/93, BFHE 173, 65, BStBl II 1994, 254). Folglich fließt mit der Zusage des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer künftig Leistungen zu erbringen, Arbeitslohn erst in dem Zeitpunkt zu, in dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Eigentum verschafft (Senatsurteile vom 3. Juli 1964 VI 262/63 U, BFHE 81, 225, BStBl III 1965, 83; vom 26. Juli 1985 VI R 200/81, BFH/NV 1986, 306, und vom 10. November 1989 VI R 155/85, BFH/NV 1990, 290). Der Zufluss von Arbeitslohn ist ferner zu bejahen, wenn der Arbeitgeber mit seinen Leistungen dem Arbeitnehmer einen unmittelbaren und unentziehbaren Rechtsanspruch gegen einen Dritten verschafft (Senatsurteil vom 16. April 1999 VI R 66/97, BFHE 188, 338, BStBl II 2000, 408). Auch in diesem Fall wird der Zufluss aber nicht durch das Versprechen des Arbeitgebers, z.B. Versicherungsschutz zu gewähren, herbeigeführt, sondern erst durch die Erfüllung dieses Versprechens, insbesondere durch die Leistung der Versicherungsbeiträge in der Weise, dass ein eigener unentziehbarer Anspruch des Arbeitnehmers auf die Versicherungsleistung entsteht.

Demzufolge sind Ausgaben des Arbeitgebers für die Zukunftssicherung gegenwärtig zufließender Arbeitslohn, wenn sich die Sache --wirtschaftlich betrachtet-- so darstellt, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Beträge zur Verfügung gestellt und der Arbeitnehmer sie zum Erwerb einer Zukunftssicherung verwendet hätte (Senatsurteil vom 15. Juli 1977 VI R 109/74, BFHE 123, 37, BStBl II 1977, 761). Kein gegenwärtig zufließender Arbeitslohn, sondern eine Versorgungszusage liegt demgegenüber vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Versorgung aus eigenen, erst im Zeitpunkt der Zahlung bereitzustellenden Mitteln zusagt; in diesem Fall unterliegen erst die späteren aufgrund der Zusage geleisteten Versorgungszahlungen der Lohnsteuer (Senatsurteil in BFHE 123, 37, BStBl II 1977, 761; BFH-Urteil vom 19. Mai 1993 I R 34/92, BFHE 171, 286, BStBl II 1993, 804; jeweils m.w.N.).

3. Nach diesen Grundsätzen hat weder die dem Kläger erteilte Direktzusage noch die von der A-GmbH als Gegenleistung für die Schuldübernahme an die B-GmbH geleistete Zahlung in Höhe von 467.000 EUR zu zusätzlichem Arbeitslohn des Klägers geführt.

a) Die dem Kläger von der A-GmbH in der Vergangenheit erteilte Direktzusage hat bei ihm nach ständiger Rechtsprechung vor Eintritt des Versorgungsfalles noch keinen Lohnzufluss ausgelöst. Denn aufgrund der Pensionszusage floss ihm als Gesellschafter-Geschäftsführer (noch) kein Vermögenswert zu, da ihm die A-GmbH als Arbeitgeberin eine Versorgung aus eigenen, erst im Zeitpunkt der Zahlung bereitzustellenden Mitteln zusagte (vgl. Senatsurteil in BFHE 123, 37, BStBl II 1977, 761). Die Pensionsvereinbarung gewährte dem Kläger nur einen Anspruch aus der Pensionszusage gegenüber der Gesellschaft (vgl. BFH-Urteil in BFHE 171, 286, BStBl II 1993, 804).

b) Die Ablösungszahlung im Rahmen der Schuldübernahme hat beim Kläger im Streitjahr gleichfalls nicht zu einem Zufluss von Arbeitslohn geführt (im Ergebnis ebenso Otto in Blomeyer/Otto/ Rolfs, Betriebsrentengesetz, 6. Aufl., StR F Rz 453; Höfer in Höfer, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Bd. II: Steuerrecht, 15. Aufl., Kap. 44 Rz 432 i.V.m. Veit in Höfer, a.a.O., Kap. 38 Rz 77; Ostermayer in Uckermann/ Fuhrmanns/Ostermayer/ Doetsch, Das Recht der betrieblichen Altersversorgung, 2014, Kap. 25 Rz 17; Becker/Brunner/Kräh, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2016, 1648; a.A. Pradl, Pensionszusagen an GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2013, S. 381 ff.). Durch die Zahlung der Ablöse erfüllte die A-GmbH keinen Anspruch des Klägers, sondern einen solchen der B-GmbH aus dem Vertrag vom 30. November 2006. Die A-GmbH wandte dem Kläger durch die Zahlung auch keinen Anspruch gegen die B-GmbH auf Zahlung von 467.000 EUR zu. Vielmehr wurde durch die Vereinbarung zwischen der A-GmbH und der B-GmbH vom 30. November 2006 mit Zustimmung des Klägers lediglich der Schuldner der Verpflichtung aus der Pensionszusage ausgetauscht. Die (bloße) Schuldübernahme nach § 415 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) führt indes lediglich zu einem Schuldnerwechsel und bewirkt (noch) keinen Zufluss beim Pensionsberechtigten. Sie ändert weder etwas an dem Charakter der Pensionszusage noch an deren Inhalt.

Im Fall der Übernahme einer Versorgungszusage nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung in der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung (Betriebsrentengesetz --BetrAVG--) besteht Einigkeit, dass der Schuldnerwechsel für den Arbeitnehmer nicht zu einem lohnsteuerlich relevanten Vorgang führt (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 24. Juli 2013 IV C 3-S 2015/11/10002, BStBl I 2013, 1022, Rz 328; Pflüger in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 19 EStG Rz 388; HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 55 Rz 5; Neumann in GmbH-Handbuch, Rz III 6893; Pradl, Pensionszusagen an GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2013, S. 371).

Auch wenn der Kläger als alleiniger Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der A-GmbH nach § 17 Abs. 1 BetrAVG nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fiel (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1980 II ZR 254/78, BGHZ 77, 94; Rolfs in Blomeyer/Otto/Rolfs, a.a.O., § 17 Rz 85), war die befreiende Schuldübernahme durch die B-GmbH gleichwohl wirksam. Unerheblich ist, ob die B-GmbH --was das FG nicht ausdrücklich festgestellt hat-- neue Arbeitgeberin des Klägers geworden ist. Denn aufgrund der Vereinbarung vom 30. November 2006 erwarb der Kläger lediglich einen Anspruch gegen die B-GmbH auf Zahlung der Pension nach Maßgabe der ihm schon durch die A-GmbH erteilten Zusage. Das (ehemalige) Dienstverhältnis mit der A-GmbH bildet damit weiter den Rechtsgrund für die bei Eintritt des Versorgungsfalles (monatlich) zu erfüllenden Versorgungsansprüche.

c) Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, nach der ein Zufluss von Arbeitslohn zu bejahen ist, wenn der Arbeitgeber mit seinen Leistungen dem Arbeitnehmer einen unmittelbaren und unentziehbaren Rechtsanspruch gegen einen Dritten verschafft (z.B. Senatsurteil in BFHE 188, 338, BStBl II 2000, 408). Zum einen wurde im Streitfall durch den bloßen Schuldnerwechsel kein weiterer Anspruch des A aus der Pensionszusage begründet. Es blieb vielmehr bei dem bloßen Versprechen, die zugesagten Leistungen in der Zukunft zu erbringen.

Zum anderen hat die A-GmbH den Anspruch des Klägers auf die künftigen Pensionszahlungen mit der Zahlung an die B-GmbH vorliegend auch noch nicht wirtschaftlich erfüllt. Über den zur Übertragung der Pensionsverpflichtung auf die B-GmbH verwendeten Betrag konnte der Kläger nicht verfügen. Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, die Sache stelle sich wirtschaftlich betrachtet so dar, als ob die A-GmbH dem Kläger den Betrag zur Verfügung gestellt und dieser ihn zum Erwerb einer Zukunftssicherung verwendet habe. Insbesondere begründet der Umstand, dass der Kläger alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der B-GmbH war, keine eigene Verfügungsmacht des Klägers über den an die B-GmbH gezahlten Ablösebetrag. Zwar gelten für einen beherrschenden Gesellschafter einer GmbH hinsichtlich des Zuflusses Besonderheiten. So fließen ihm Beträge, die ihm die GmbH schuldet, nach ständiger Rechtsprechung des BFH bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit zu (z.B. BFH-Urteile vom 14. Februar 1984 VIII R 221/80, BFHE 140, 542, BStBl II 1984, 480; vom 15. Mai 2013 VI R 24/12, BFHE 241, 287, BStBl II 2014, 495, und vom 2. Dezember 2014 VIII R 2/12, BFHE 248, 45, BStBl II 2015, 333). Im Streitfall schuldete die B-GmbH dem Kläger aber zu keinem Zeitpunkt die Verfügungsmacht über den von der A-GmbH erhaltenen Betrag von 467.000 EUR. Sie schuldete ihm nach der von ihr übernommenen Pensionsvereinbarung lediglich die (laufenden) Pensionszahlungen. Ein weitergehender Durchgriff durch die B-GmbH, insbesondere eine Zurechnung der Verfügungsmacht der B-GmbH beim Kläger, kommt nicht in Betracht. Ihr steht die auch steuerlich anzuerkennende eigene Rechtspersönlichkeit der B-GmbH entgegen.

d) Nichts anderes ergibt sich aus dem Senatsurteil in BFHE 217, 547, BStBl II 2007, 581. Dort hat der erkennende Senat entschieden, dass die Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage beim Arbeitnehmer auch dann zum Zufluss von Arbeitslohn führt, wenn der Ablösungsbetrag auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Übernahme der Pensionsverpflichtung an einen Dritten gezahlt wird. In diesem Fall sah der Senat in der Zahlung des Ablösungsbetrags durch den Arbeitgeber wirtschaftlich eine vorzeitige Erfüllung des Anspruchs aus einer in der Vergangenheit erteilten Pensionszusage. Die Entscheidung ist indes durch die Besonderheit geprägt, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer ein Wahlrecht eingeräumt war, die Zahlung an sich selbst (gegen Verzicht) oder an eine GmbH gegen Übernahme der Pensionsverpflichtung zu verlangen. Die in Ausübung des Wahlrechts auf Verlangen des Gesellschafter-Geschäftsführers erfolgte Zahlung an die "Pensions-GmbH" würdigte der Senat als vorzeitige Erfüllung der Pensionszusage.

Ein solches Wahlrecht war dem Kläger nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) vorliegend nicht eingeräumt. Es kann entgegen der Ansicht des FG und der Finanzverwaltung auch nicht allein deshalb angenommen werden, weil es der Kläger als alleiniger Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter "faktisch" in der Hand hatte, darüber zu entscheiden, wie die A-GmbH das Verkaufshindernis "Pensionszusage" beseitigen sollte. Eine solche Auffassung missachtet das sowohl im Gesellschaftsrecht als auch im Steuerrecht allgemein anerkannte Trennungsprinzip zwischen einer Kapitalgesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren Gesellschaftern.

Weiter begründete die Zustimmung des Klägers zur Übertragung der Pensionsverpflichtung von der A-GmbH auf die B-GmbH noch keine Verfügungsmacht über den Ablösebetrag. Diese war vielmehr (lediglich) Voraussetzung für die Befreiung der A-GmbH von der Pensionsverpflichtung, die damit inhaltlich unverändert auf die B-GmbH überging und fortbestand.

Ohne die Einräumung eines Wahlrechts erfolgte die Zahlung der Ablöse an die B-GmbH als Gegenleistung für die Schuldübernahme nicht "auf Verlangen" des Klägers. Anders als im Urteilsfall in BFHE 217, 547, BStBl II 2007, 581 hat die A-GmbH im Streitfall die dem Kläger in der Vergangenheit gewährte Pensionszusage nicht vorzeitig erfüllt (im Ergebnis ebenso Fuhrmann/ Demuth, Kölner Steuerdialog 2007, 15625, 15631; Bergkemper, jurisPR-SteuerR 24/2007 Anm. 2; Ehehalt, BFH-PR 2007, 329; Pflüger, Gestaltende Steuerberatung 2010, 83; Janssen, Neue Wirtschafts-Briefe --NWB-- 2010, 1998; ders., NWB 2011, 562; Becker/Brunner/Kräh in DStR 2016, 1648; a.A. Heeg/Schramm, DStR 2007, 1706, 1707; Altendorf, GmbH-Steuerberater 2008, 334; Uckermann, Betriebs-Berater 2010, 279, 283 f.; Pradl, Pensionszusagen an GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2013, S. 386; Blümich/Rengers, § 8 KStG Rz 756k; zweifelnd schon vor der Senatsentscheidung Grögler/Urban, DStR 2006, 1389, 1394; Förster, DStR 2006, 2149, 2156, mit Verweis auf Beck, DStR 2002, 473, 480).

4. Der Senat kann allerdings nicht in der Sache selbst entscheiden. Denn das FG hat bislang nicht geprüft, ob mit der Neuvereinbarung des Ruhegehalts zwischen der A-GmbH und dem Kläger am 15. September 2006 ein teilweiser Verzicht und damit evtl. eine zum Zufluss (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) beim Kläger führende und mit dem Teilwert zu bewertende verdeckte Einlage (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 9. Juni 1997 GrS 1/94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307; BFH-Urteil vom 15. Oktober 1997 I R 58/93, BFHE 184, 432, BStBl II 1998, 305) begründet war, die Klage mithin insoweit unbegründet ist. Zwar würde eine verdeckte Einlage auch zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die im Streitjahr veräußerte Beteiligung und damit zu einem entsprechend geminderten Veräußerungsgewinn führen. Im Hinblick auf das auf den Veräußerungsgewinn anzuwendende Halbeinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 Buchst. c Satz 1, § 3c Abs. 2 EStG) ergäbe sich aber gleichwohl eine steuerliche Auswirkung.

Ob dem Kläger im Streitjahr durch die Übernahme der Pensionszusage seitens der B-GmbH ohne Vereinbarung eines Risiko- oder Sicherheitszuschlags darüber hinaus eine verdeckte Gewinnausschüttung zugeflossen ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

5. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG folgt aus § 143 Abs. 2 FGO.
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BFH, 18.08.2016, VI R 18/13

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 18.08.2016, VI R 18/13

Zufluss von Arbeitslohn bei Schuldübernahme einer Pensionsverpflichtung durch einen Dritten - Verfahrensmangel i.S. von § 119 Nr. 6 FGO

Leitsätze

1. Die Ablösung einer vom Arbeitgeber erteilten Pensionszusage führt beim Arbeitnehmer zwar dann zum Zufluss von Arbeitslohn, wenn der Ablösungsbetrag auf Verlangen des Arbeitnehmers zur Übernahme der Pensionsverpflichtung an einen Dritten gezahlt wird (Bestätigung der Rechtsprechung).2. Hat der Arbeitnehmer jedoch kein Wahlrecht, den Ablösungsbetrag alternativ an sich auszahlen zu lassen, wird mit der Zahlung des Ablösungsbetrags an den die Pensionsverpflichtung übernehmenden Dritten der Anspruch des Arbeitnehmers auf die künftigen Pensionszahlungen (noch) nicht wirtschaftlich erfüllt. Ein Zufluss von Arbeitslohn liegt in diesem Fall nicht vor.

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2012 7 K 609/12 E aufgehoben.Die Sache wird an das Finanzgericht Düsseldorf zurückverwiesenDiesem wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.

Tatbestand

I.

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BFH, 20.05.2015, I R 17/14

Verdeckte Gewinnausschüttung: Erdienbarkeit der endgehaltsabhängigen Pensionszusage bei mittelbarer Erhöhung infolge von Gehaltssteigerungen

Leitsätze

1. Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, nach dem sich der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft einen Pensionsanspruch innerhalb der verbleibenden Arbeitszeit bis zum vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand noch erdienen muss, gilt sowohl für Erstzusagen einer Versorgungsanwartschaft als auch für nachträgliche Erhöhungen einer bereits erteilten Pensionszusage (Bestätigung des Senatsurteils vom 23. September 2008 I R 62/07, BFHE 223, 64, BStBl II 2013, 39). Um eine nachträgliche Erhöhung kann es sich auch handeln, wenn ein endgehaltsabhängiges Pensionsversprechen infolge einer Gehaltsaufstockung mittelbar erhöht wird und das der Höhe nach einer Neuzusage gleichkommt.

2. Maßgebend bei der Ermittlung des Erdienenszeitraums ist der in der Pensionszusage vereinbarte frühestmögliche Zeitpunkt des Pensionsbezuges.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2013 6 K 1754/10 K,G wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Tatbestand
1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine 1982 errichtete GmbH. Ihre Geschäftsführer waren vom Jahre 1982 bis zum Jahre 2006 AR sowie --dieser gesamtvertretungsberechtigt-- JK. AR hielt seitdem 9,12 v.H. der Geschäftsanteile. Weitere Anteile von 8,35 v.H. hielten dessen Ehefrau und Sohn, die ihre Anteile im Jahr 2001 in die in jenem Jahr errichtete R Holding GmbH eingebracht hatten und die auch deren alleinige Anteilseigner waren (die Ehefrau zu 62,28 v.H., der Sohn zu 37,72 v.H.); AR wurde seinerzeit zum Geschäftsführer der R Holding GmbH auf Lebenszeit bestellt.

2

Dem am ... September 1943 geborenen AR war von seinem damaligen Arbeitgeber am 22. Dezember 1978 eine Pensionszusage erteilt worden, die die Klägerin im Jahre 1982 bei ihrer Errichtung und der Bestellung von AR übernommen hatte. Der Versorgungsfall sollte danach bei Vollendung des 65. Lebensjahres eintreten. AR konnte die versprochene Altersrente mit entsprechender Kürzung auch bereits nach Vollendung des 60. Lebensjahres beanspruchen. Die Rente orientierte sich am Endgehalt, wobei sich die Rentenhöhe auf Basis des durchschnittlichen Bruttogehalts von AR in den letzten 12 Monaten vor dem Versorgungsfall oder dem Ausscheiden bemessen sollte. Nach einem Gesellschafterbeschluss vom 16. Dezember 1997 sollte AR beim Ausscheiden mit Vollendung des 60. Lebensjahres so gestellt werden, als würde er nach Vollendung des 65. Lebensjahres ausscheiden.

3

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 2001 wurde die Geschäftsführervergütung für AR von zuvor 424.000 DM mit Wirkung ab 1. Mai 2001 auf 600.000 DM erhöht. Die aus der Gehaltserhöhung resultierende Erhöhung des ruhegehaltsfähigen Einkommens wurde gestaffelt und in zwei Schritten auf zunächst 474.000 DM und ab 1. März 2002 auf 524.000 DM begrenzt. Zukünftige Gehaltserhöhungen sollten nach dem Nachtrag zur Pensionszusage vom 19. Dezember 2001 nicht mehr vollständig, sondern nur noch zu 50 v.H. auf das ruhegehaltsfähige Einkommen angerechnet werden.

Diese Kappungsvereinbarung für die Pensionsbemessung wurde am 28. Februar 2005 auf --so das Finanzgericht (FG)-- "nachhaltigen Druck" des AR wieder aufgehoben. Im Jahre 2003 wurde eine weitere Gehaltserhöhung für AR vereinbart. Die anschließende Suche von Nachfolgern für AR gestaltete sich als schwierig. Erst im Alter von 63 Jahren --Ende 2006-- schied AR tatsächlich als Geschäftsführer der Klägerin aus und wurde durch insgesamt vier Personen in der Geschäftsführung ersetzt.

4

Die Klägerin hatte am 1. Januar 1995 gleichfalls dem am ... November 1954 geborenen JK eine Pensionszusage auf das vollendete 65. Lebensjahr gegeben. Auch dessen Geschäftsführervergütung wurde am 14. Mai 2001 erhöht, und zwar von 380.000 DM auf 500.000 DM, und auch bei ihm wirkte sich diese Erhöhung auf die Altersversorgung aus. Diese Versorgung bemaß sich nach einem --im Vergleich zu AR-- begrenzten Vomhundertsatz des Arbeitseinkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze. Bei einem vorzeitigen Ausscheiden nach Vollendung des 60. Lebensjahrs verblieb es bei ihm bei Versorgungsabzügen.

5

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) behandelte die Rückstellungen, welche die Klägerin für die Pensionszusage an AR gebildet hatte, in den Streitjahren 2001 bis 2004 in jenem Umfang als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA), in welchem sie auf die Erhöhung der Geschäftsführervergütung zurückzuführen war. In der Vereinbarung vom 14. Mai 2001 sei eine nachträgliche Erhöhung der erteilten Pensionszusage zu sehen, für die wie bei einer Erstzusage das Kriterium der sog. Erdienbarkeit erfüllt sein müsse. Diese fehle aber im Streitfall, weil der Zeitraum zwischen der Erhöhung der Pension und dem vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand mit 60 Jahren nicht mindestens drei Jahre betragen habe.

6

Die Klage gegen die hiernach geänderten Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide blieb erfolglos. Das FG Düsseldorf wies sie mit Urteil vom 9. Dezember 2013 6 K 1754/10 K,G als unbegründet ab; das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 860 abgedruckt.

7

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die angefochtenen Steuerbescheide dahingehend abzuändern, dass die Körperschaftsteuer auf Basis eines zu versteuernden Einkommens von 5.023.502 DM (2001), von 4.078.977 EUR (2002), von 5.965.383 EUR (2003) und von 7.810.550 EUR (2004) sowie die Gewerbesteuermessbeträge auf 451.940 DM (2001), 203.480 EUR (2002), 295.740 EUR (2003) und 394.755 EUR (2004) festgesetzt werden.

8

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
9

II. Die Revision ist unbegründet.

10

1. Eine dem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH erteilte Pensionszusage kann nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats u.a. nur dann steuerlich anerkannt werden, wenn die Zusage von dem Begünstigten (noch) erdient werden kann.

Nach ebenfalls ständiger Spruchpraxis des Senats ist das bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer der Fall, wenn zwischen dem Zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand mindestens zehn Jahre liegen (vgl. hierzu z.B. Senatsurteile vom 15. März 2000 I R 40/99, BFHE 191, 330, BStBl II 2000, 504; vom 18. August 1999 I R 10/99, BFH/NV 2000, 225, 226; vom 30. Januar 2002 I R 56/01, BFH/NV 2002, 1055; vom 18. März 2009 I R 63/08, BFH/NV 2009, 1841; zuletzt vom 11. September 2013 I R 26/12, BFH/NV 2014, 728, jeweils m.w.N.), bei einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer überdies dann, wenn dieser Zeitraum zwar mindestens drei Jahre beträgt, der Gesellschafter-Geschäftsführer dem Betrieb aber mindestens zwölf Jahre angehört (Senatsurteil in BFHE 191, 330, BStBl II 2000, 504, m.w.N.).

Allerdings können diese Fristen mangels eindeutiger gesetzlicher Vorgaben nicht im Sinne allgemeingültiger zwingender Voraussetzungen verstanden werden, die unabdingbar wären (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2002 I R 43/01, BFHE 199, 157, BStBl II 2003, 416; vom 23. Juli 2003 I R 80/02, BFHE 203, 114, BStBl II 2003, 926; in BFH/NV 2014, 728). Ist aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalles anderweitig sichergestellt, dass mit der Zusage die künftige Arbeitsleistung des Geschäftsführers abgegolten werden soll, ist dies deshalb auch dann anzunehmen, wenn die besagten Zeiträume nicht erreicht werden (z.B. Senatsurteil in BFHE 199, 157, BStBl II 2003, 416; s.a. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 13. Mai 2003, BStBl I 2003, 300).

11

2. Im Streitfall war AR in jenem Zeitpunkt, in dem infolge der Erhöhung des laufenden Gehalts die ihm versprochene endgehaltsabhängige Versorgung "mittelbar" ihrerseits erhöht worden war, rund 57 1/2 Jahre alt. Seit der Änderung der Versorgungszusage am 16. Dezember 1997 war es seiner Entscheidung überlassen, aus dem Unternehmen bereits mit seinem vollendeten 60. Lebensjahr auszuscheiden. Verlangt man --mit dem FA und dem FG-- das Erdienenserfordernis nach Maßgabe der beschriebenen Zeitgrößen, dann konnte er die "mittelbar" erhöhte Versorgungszusage sonach vom jenem Zeitpunkt an nicht mehr erdienen. Das liegt auf der Hand und bedarf rechnerisch keiner weiteren Erläuterung.

12

Die Erdienensdauer ist dann auch nicht auf das 63. Lebensjahr zu projizieren. Ausschlaggebend ist allein, dass AR das besagte Wahlrecht zustand, mit Vollendung seines 60. Lebensjahres aus dem Unternehmen auszuscheiden. Daran ändert auch das Urteil des Senats vom 23. Januar 1991 I R 113/88 (BFHE 163, 207, BStBl II 1991, 379) nichts. Danach sind Pensionsrückstellungen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer auch dann grundsätzlich nach einem Ruhestandsalter von 65 Jahren zu berechnen, wenn der Begünstigte auf Antrag bereits ab dem 63. Lebensjahr seine Tätigkeit aufgeben und Pensionsbezüge beanspruchen könnte.

Allerdings bezieht sich diese Aussage allein darauf, auf welchen Zeitraum die Rückstellungsbeträge bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nach Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten zu verteilen sind. Die Gesichtspunkte der vGA bleiben davon, wie der Senat in jenem Urteil (dort unter II.3.b der Entscheidungsgründe) ausdrücklich hervorhebt, unberührt (s.a. Senatsurteil vom 11. September 2013 I R 72/12, BFHE 244, 236). Ebensowenig beachtlich ist, ob AR --seinen an der Klägerin gehaltenen Anteilen entsprechend-- als nichtbeherrschender Gesellschafter anzusehen ist, oder aber --so das FA-- infolge seiner "faktischen" Stellung, ggf. auch unter Einbeziehung der von seiner Ehefrau und seinem Sohn "beherrschten" R Holding GmbH als Hauptgesellschafterin der Klägerin und damit über den Gesichtspunkt gleichgerichteter Interessen, als beherrschender.

13

3. Es ist allerdings fraglich, ob FA wie FG das Erdienenserfordernis in der Situation der Vergütungserhöhung zu Recht herangezogen haben. Zwar kommt bei einer endgehaltsabhängigen Pensionszusage die Vergütungserhöhung im Ergebnis einer Erhöhung des Versorgungsversprechens gleich, und sowohl in der einen wie in der anderen Situation würde ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter deswegen bei Erteilung des Versprechens die Erdienbarkeitsgrundsätze auch gleichermaßen anwenden (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2008 I R 62/07, BFHE 223, 64, BStBl II 2013, 39; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz 1099; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 6. Aufl., StR F Rz 52).

Allerdings ist die "Wechselbezüglichkeit" zwischen Vergütungs- und Rentenniveau einer endgehaltsabhängigen Pensionszusage "immanent" und als solche von vornherein in der Zusage angelegt. Auf diese Weise soll gewährleistet werden, dass die spätere Rente an dem letzten Gehaltsniveau partizipiert und ein Kaufkraftverlust parallel ausgeglichen wird. Das ist auch aus Sicht des Körperschaftsteuerrechts prinzipiell nicht zu beanstanden. Deswegen kann bei der Bemessung der endgehaltsabhängigen Pension auch nicht auf eine fiktive Jahresnettoprämie abgestellt werden (s.a. H 38 "Angemessenheit" KStH 2004). Vielmehr ist --zunächst-- eine Angemessenheitsprüfung anhand allgemeiner Grundsätze vorzunehmen. Gerade deswegen muss sich die wechselwirkende Zusageerhöhung jedoch an dem orientieren, was auch ansonsten üblich ist.

Übersteigt sie dieses Maß --infolge ihrer Abhängigkeit von einer sprunghaft und fremdunüblich ansteigenden laufenden Vergütung--, dann ist auch die Versorgungszusage bei isolierter Betrachtung nicht mehr als angemessen anzusehen (s.a. Senatsurteil vom 15. September 2004 I R 62/03, BFHE 207, 443, BStBl II 2005, 176; Gosch, a.a.O., § 8 Rz 810a a.E.), auch dann nicht, wenn der "Gehaltssprung" auf eine gestiegene Verantwortung oder eine Änderung der Funktionen des Geschäftsführers zurückzuführen ist. Aber selbst dann, wenn sich die Gehaltsaufstockung als solche als angemessen darstellt, und unabhängig davon kann die damit einhergehende Erhöhung der Versorgungsanwartschaft bei einer endgehaltsabhängig ausgestalteten Pensionszusage an dem Erdienbarkeitserfordernis zu messen sein, wenn sie dadurch einer Neuzusage gleichkommt (Gosch, a.a.O., § 8 Rz 1099; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 52).

14

Nach diesen Maßgaben nötigt im Streitfall der "Gehaltssprung" von zuvor 424.000 DM um rund 41,5 v.H. auf 600.000 DM im Jahr 2001, der in der Folgezeit --wie das FA wohl zutreffend errechnet-- kontinuierlich ansteigt, zu einer konkreten Veranlassungsprüfung. Ob das laufende Gehalt des zusagebegünstigten Gesellschafter-Geschäftsführers als Ausgangsgröße für die Pensionszusage aber tatsächlich in unangemessener Weise angehoben worden ist, muss positiv feststehen. Daran mangelt es im Streitfall indessen, das FG hat dazu nichts weiter festgestellt.

Die Sache ist aber unabhängig davon spruchreif, weil der mit dem "Gehaltssprung" einhergehende relative "Pensionssprung" um einen Vomhundertsatz von 23,6 (der nach den Berechnungen des FA sogar noch höher ausfällt) auch bei isolierter Beurteilung die Grenze einer Neuzusage übersteigt und damit die Anwendung der Erdienbarkeitsgrundsätze auslöst. Auf die von der Klägerin hervorgehobenen besonderen betrieblichen Umstände kommt es in Anbetracht dessen nicht an, ebensowenig wie auf die Frage, ob die erst am 19. Dezember 2001 --bezogen auf vergütungsbedingte Erhöhungen-- vereinbarte Kappungsgrenze der Rentenanwartschaft überhaupt ernstlich gemeint gewesen ist. Indizielle Zweifel daran könnten bestehen, weil diese Grenze, wie vom FG dargetan, "auf Druck" von AR bereits in 2005 --und vergleichsweise kurz vor seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen-- wieder aufgehoben worden ist.

15

4. Gleichermaßen kann unbeachtet bleiben, ob die Versorgungszusage womöglich auch aus anderen Gründen im Gesellschaftsrechtsverhältnis der Klägerin zu AR gründen könnte. Zu denken wäre in diesem Zusammenhang beispielsweise daran, dass die Versorgungszusage ausweislich der tatrichterlichen Feststellungen von dem früheren Arbeitgeber des AR übernommen worden ist, offenbar ohne Einhaltung der allgemein gebotenen sog. Probezeit bei einem neu errichteten Unternehmen (z.B. Senatsurteil vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41). Oder auch, ob sich eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits "dem Grunde" der Versorgungsleistung nach daraus ableiten lässt, dass dem versorgungsbegünstigten AR die freie Wahl zugestanden worden ist, bereits mit vollendetem 60. Lebensjahr --statt mit dem andernfalls üblichen 63. oder 65. Lebensjahr (s. dazu Gosch, a.a.O., § 8 Rz 1092; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 290, m.w.N.)-- aus dem Unternehmen auszuscheiden und den Versorgungsfall auszulösen.

16

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung.
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BFH, 20.05.2015, I R 17/14

Verdeckte Gewinnausschüttung: Erdienbarkeit der endgehaltsabhängigen Pensionszusage bei mittelbarer Erhöhung infolge von Gehaltssteigerungen

Leitsätze

1. Der von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, nach dem sich der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft einen Pensionsanspruch innerhalb der verbleibenden Arbeitszeit bis zum vorgesehenen Eintritt in den Ruhestand noch erdienen muss, gilt sowohl für Erstzusagen einer Versorgungsanwartschaft als auch für nachträgliche Erhöhungen einer bereits erteilten Pensionszusage (Bestätigung des Senatsurteils vom 23. September 2008 I R 62/07, BFHE 223, 64, BStBl II 2013, 39). Um eine nachträgliche Erhöhung kann es sich auch handeln, wenn ein endgehaltsabhängiges Pensionsversprechen infolge einer Gehaltsaufstockung mittelbar erhöht wird und das der Höhe nach einer Neuzusage gleichkommt.

2. Maßgebend bei der Ermittlung des Erdienenszeitraums ist der in der Pensionszusage vereinbarte frühestmögliche Zeitpunkt des Pensionsbezuges.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2013 6 K 1754/10 K,G wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

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BFH, 25.06.2014, I R 76/13

Pensionszusage: verdeckte Gewinnausschüttung infolge Ausscheidens des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers aus dem Unternehmen vor Ablauf der Erdienenszeit

Leitsätze

Scheidet der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, dem im Alter von 58 Jahren auf das vollendete 68. Lebensjahr von der GmbH vertraglich eine monatliche Altersrente zugesagt worden ist (Pensionszusage), bereits im Alter von 63 Jahren aus dem Unternehmen als Geschäftsführer aus, wird der Versorgungsvertrag tatsächlich nicht durchgeführt. Die jährlichen Zuführungen zu der für die Versorgungszusage gebildeten Rückstellung stellen deswegen regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttungen dar.

Tatbestand
1

I. Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer im Jahre 1998 errichteten GmbH, waren anfänglich zu 55 v.H. JM, geboren am 21. März 1943, sowie zu 45 v.H. sein Sohn.

2

Der Geschäftsführervertrag mit JM vom 30. Dezember 1998 sah ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 6.000 DM sowie eine Tantieme von 10 v.H. des bereinigten Jahresüberschusses (maximal 25 v.H. der Jahresgesamtbezüge) vor. Der Vertrag enthielt keine Regelungen über eine Versorgungsanwartschaft. In § 10 Abs. 3 des Vertrages war vereinbart:

3

"Die Parteien sind berechtigt, zum Ende des Monats, in dem der Geschäftsführer das 65. Lebensjahr vollendet, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist den Vertrag zu kündigen."

4

Mit Vertrag vom 1. Januar 2001 erteilte die Klägerin JM mit sofortiger Wirkung eine Pensionszusage. Danach sollte ihm mit Vollendung des 68. Lebensjahres eine monatliche Altersrente von 1.500 EUR zustehen. In § 5 des Vertrages war vereinbart:

5

"Die GmbH behält sich vor, die Leistungen aus dieser Versorgungszusage zu kürzen oder einzustellen, wenn die bei Erklärung dieser Zusage maßgebenden Verhältnisse sich nachhaltig so wesentlich geändert haben, dass der GmbH die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Berechtigten nicht mehr zugemutet werden kann."

6

Am 25. August 2006 schloss die Klägerin mit JM einen Aufhebungsvertrag. Darin wurde vereinbart:

7

"(JM) wird mit dem 31. August 2006 seine berufliche Tätigkeit beenden ... . Das mit dem Geschäftsführer bestehende Anstellungsverhältnis endet zum 1. September 2006 ... . Die Parteien erfüllen noch bis zum Ablauf des 31. August 2006 die Verpflichtungen aus dem Anstellungsverhältnis. Mit Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 1. September 2006 stehen dem Geschäftsführer keinerlei Vergütungsansprüche mehr zu."

8

Mit Vertrag vom 19. Juni 2007 veräußerte JM einen Anteil von 45 v.H. an der Klägerin an seinen Sohn, so dass er fortan mit 10 v.H. am Stammkapital der Klägerin beteiligt blieb. Diese hatte vor dem Finanzgericht (FG) vorgetragen, JM sei unter Aufrechterhaltung der Pensionszusage auch über den 1. September 2006 hinaus als geringfügig Beschäftigter mit einer Vergütung von 4.200 EUR pro Jahr, seit Februar 2009 mit einer Vergütung von 1.350 EUR monatlich für sie tätig gewesen. Zum 30. September 2011 sei das Arbeitsverhältnis beendet und JM in den Ruhestand versetzt worden. Seit dem 1. Oktober 2011 werde die vereinbarte Altersrente von 1.500 EUR monatlich ausbezahlt.

9

Die Klägerin bildete für die Pensionszusage an JM eine entsprechende Pensionsrückstellung nach Maßgabe von § 6a Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002/2009), die sich zum 31. Dezember 2006 auf 76.882 EUR belief. Die Pensionsrückstellung wurde zu den folgenden Bilanzstichtagen jeweils aufwandswirksam erhöht (2007 um 24.892 EUR, 2008 um 20.451 EUR, 2009 um 23.479 EUR und 2010 um 27.049 EUR).

10

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) folgte dem zunächst und setzte die Körperschaftsteuer für die Streitjahre 2006 bis 2010 insoweit erklärungsgemäß fest. In den Körperschaftsteuererklärungen waren in allen Streitjahren JM und dessen Sohn als gesetzliche Vertreter eingetragen. Auch in dem Jahresabschlussbericht zum 31. Dezember 2009 war JM noch als (Mit-)Geschäftsführer benannt.

11

Aufgrund einer Nachfrage nach den Pensionsgutachten im Zusammenhang mit der Veranlagung 2010 teilte die Klägerin dem FA am 18. November 2011 mit, dass das Anstellungsverhältnis von JM im August 2006 beendet worden sei. Daraufhin erkannte das FA die Pensionsrückstellung zum 31. Dezember 2006 nicht mehr an, löste diese gewinnerhöhend auf und erließ unter Ansatz von verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA) in Höhe der durch die Rückstellung ausgelösten Einkommensminderungen --für die Streitjahre 2007 bis 2009 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) geänderte und für das Streitjahr 2010 erstmalig-- entsprechende Steuerbescheide. Es mangele, wie nunmehr bekannt geworden sei und es die Änderung der ursprünglich ergangenen Steuerbescheide als sog. neue Tatsache rechtfertige, an der Einhaltung der sog. Erdienbarkeitsfristen, so dass eine vGA vorliege, die zu außerbilanziellen Hinzurechnungen führe.

12

Die daraufhin erhobene Klage war weitgehend erfolgreich. Das FG des Saarlandes gab ihr durch Urteil vom 18. September 2013 1 K 1124/12 in der Sache statt. Abgewiesen wurde sie allerdings in jenem Umfang, in welchem die Zuführungen zu der gebildeten Rückstellung zu Wertansätzen führten, die die Teilwerte der Versorgungsanwartschaft aufgrund der veränderten Situation nach dem Ausscheiden von JM rechnerisch überstiegen; die Zuführungen zu der Rückstellung wurden nach versicherungsmathematischen Maßstäben entsprechend gekürzt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 308 abgedruckt.

13

Seine Revision stützt das FA auf Verletzung materiellen Rechts. Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
15

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung. Für die Streitjahre 2007 bis 2010 ist die Klage abzuweisen; für das Streitjahr 2006 ist die Sache an das FG zurückzuverweisen. Das FG hat dem vorzeitigen Ausscheiden von JM aus dem Unternehmen der Klägerin zu Unrecht nur Bedeutung im Hinblick auf den Eintritt der Unverfallbarkeit des erteilten Pensionsversprechens und eine ratierliche Kürzung der späteren Pensionsleistung beigemessen, nicht aber für die Frage, ob die Zusage durch JM überhaupt hat erdient werden können. Um den Umfang der dadurch ausgelösten vGA für das Streitjahr 2006 zu bestimmen, bedarf es aber noch weiterer Sachaufklärung.

16

1. Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG 2002) ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG 2002/2009 i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 2002 auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung des Senats, seit Urteil vom 16. März 1967 I 261/63, BFHE 89, 208, BStBl III 1967, 626). Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn oder an eine ihm nahe stehende Person erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (ebenfalls ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteile vom 17. Dezember 1997 I R 70/97, BFHE 185, 224, BStBl II 1998, 545; vom 27. März 2001 I R 27/99, BFHE 195, 228, BStBl II 2002, 111, jeweils m.w.N.).

17

2. Auf Basis dieser Maßstäbe kann nach der gleichermaßen gefestigten Rechtsprechung des Senats eine dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH erteilte Pensionszusage u.a. nur dann steuerlich anerkannt werden, wenn zwischen dem Zusagezeitpunkt und dem vorgesehenen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand mindestens zehn Jahre liegen (z.B. Senatsurteile vom 21. Dezember 1994 I R 98/93, BFHE 176, 412, BStBl II 1995, 419; vom 29. Oktober 1997 I R 52/97, BFHE 184, 487, BStBl II 1999, 318; vom 19. Mai 1998 I R 36/97, BFHE 186, 226, BStBl II 1998, 689; vom 23. September 2008 I R 62/07, BFHE 223, 64, BStBl II 2013, 39). Diesen Grundsatz will auch die Klägerin nicht in Frage stellen. Ihm wird im Streitfall indessen nicht genügt.

18

a) Das wäre zwar womöglich anders, wenn man sich (allein) an dem Zeitpunkt orientiert, in welchem JM die Versorgungszusage erteilt worden ist. Seinerzeit --am 1. Januar 2001-- stand dem damals knapp 58-jährigen Gesellschafter-Geschäftsführer bezogen auf den ins Auge genommenen Eintritt des Versorgungsfalls mit Vollendung seines 68. Lebensjahres im März 2011 noch ein hinreichender Zeitraum zur Verfügung, in welchem er nach den beschriebenen Maßstäben die Anwartschaft "aktiv" hätte erdienen können. Auf jenen Zeitpunkt kommt es regelmäßig an, um abzuschätzen, ob eine vermögensmindernde Zuwendung an den Gesellschafter durch das Gesellschaftsverhältnis (mit-)veranlasst worden ist, und die nachfolgende Entwicklung ist insofern unbeachtlich. Allerdings könnte im Streitfall die zwischen der Klägerin und JM im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorbehaltene Möglichkeit, den Anstellungsvertrag mit JM zum Ende des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendet, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, durchaus zu Zweifeln an der Ernsthaftigkeit der auf das 68. Lebensjahr projizierten Erdienenszeit berechtigen.

19

b) Im Einzelnen kann das aber dahinstehen. Denn infolge des Ausscheidens von JM aus dem Unternehmen am 1. September 2006 wurde die getroffene Zusagevereinbarung vom 1. Januar 2001 jedenfalls tatsächlich nicht (mehr), wie aber bei einem beherrschenden Gesellschafter vonnöten, durchgeführt. Auch daran erweist sich im Allgemeinen die mangelnde Ernsthaftigkeit der Verabredung (vgl. z.B. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz 331, m.w.N.). Anders verhielte es sich nur dann, wenn für die verkürzte Laufzeit plausible betriebliche Gründe des Einzelfalls erkennbar oder vorgebracht worden wären (s. z.B. Senatsurteil vom 30. Januar 2002 I R 56/01, BFH/NV 2002, 1055). Das ist jedoch nicht geschehen. Der Frage, ob und in welchem Umfang JM u.U. nach dem vom FG nicht festgestellten Vorbringen der Klägerin in der Folgezeit noch im Rahmen eines geringfügigen Arbeitsverhältnisses für die Klägerin weiterhin tätig geworden ist, braucht in Anbetracht dessen nicht nachgegangen zu werden; ausschlaggebend ist, dass ihm die Pensionszusage nach Grund und Höhe nicht "abstrakt", sondern für seine im Zusagezeitpunkt ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsführer erteilt worden ist.

20

c) Die in den Streitjahren der Pensionsrückstellung zugeführten Beträge stellen sonach vollen Umfangs vGA dar, ohne dass es noch auf die Rechtsfragen ankäme, ob auch in dem Fehlen spezifischer Regelungen in der Pensionsvereinbarung zur Unverfallbarkeit der Anwartschaft und zu einer ratierlichen Anspruchskürzung beim vorzeitigen Ausscheiden des Begünstigten ein Indiz für eine im Gesellschaftsverhältnis wurzelnde Veranlassung gesehen werden müsste (s. dazu Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 9. Dezember 2002, BStBl I 2002, 1393; s. auch z.B. Gosch, a.a.O., § 8 Rz 1082).

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3. Das FA war infolgedessen befugt, die der Rückstellung jährlich zugeführten Beträge dem Gewinn außerhalb der Bilanz hinzuzurechnen. Es war jedoch nicht befugt, die Rückstellung in Höhe der zum 31. Dezember 2005 ausgewiesenen Höhe gewinnerhöhend aufzulösen. Denn die Klägerin war JM gegenüber durch die diesem gegebene Pensionszusage nach wie vor zivilrechtlich und damit auch zur Bildung der Rückstellung verpflichtet. Es fehlt deshalb insoweit an dem bilanziellen Unterschiedsbetrag, der außerbilanziell zu korrigieren wäre. Dass die Pensionszusage auch in jenem Umfang als vGA zu qualifizieren ist, ändert daran nichts. Ist eine Hinzurechnung in den Jahren der Zuführung unterblieben und aus verfahrensrechtlichen Gründen eine Änderung der betreffenden Steuerbescheide nicht mehr möglich, scheidet der Ansatz einer vGA in Höhe der rückgestellten Beträge auf der Ebene der Kapitalgesellschaft aus (vgl. Senatsurteile vom 21. August 2007 I R 74/06, BFHE 218, 487, BStBl II 2008, 277; vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41). Die entsprechenden Beträge können vielmehr erst im Zeitpunkt ihrer Auszahlung an JM als solche behandelt werden. Dass dann zeitgleich die für die Pensionszusage gebildete Pensionsrückstellung (anteilig) aufgelöst wird, steht der Annahme einer Vermögensminderung nicht entgegen; es gilt insofern eine geschäftsvorfallbezogene, nicht aber eine handelsbilanzielle Betrachtungsweise (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 2013 I R 89/12, BFHE 244, 262).

22

4. Im Einzelnen lassen sich dem angefochtenen Urteil zwar die jeweiligen Zuführungsbeträge entnehmen. Nähere Feststellungen zu dem Rückstellungsausweis am 31. Dezember 2005 fehlen indessen. Das FG wird diese Feststellungen im 2. Rechtsgang nachzuholen und die Körperschaftsteuer für 2006 anderweitig festzusetzen haben. Im Übrigen ist das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das ergibt sich in materiell-rechtlicher Hinsicht aus dem Vorstehenden. Und dass das FA die ursprünglichen Steuerbescheide für die Streitjahre 2006 bis 2009 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO hat ändern können, weil ihm das vorzeitige Ausscheiden von JM aus dem Unternehmen der Klägerin erst nachträglich bekannt geworden ist, ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des FG und ist von der Klägerin im Revisionsverfahren auch nicht mehr angegriffen worden.
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BFH, 25.06.2014, I R 76/13

Pensionszusage: verdeckte Gewinnausschüttung infolge Ausscheidens des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers aus dem Unternehmen vor Ablauf der Erdienenszeit

Leitsätze

Scheidet der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, dem im Alter von 58 Jahren auf das vollendete 68. Lebensjahr von der GmbH vertraglich eine monatliche Altersrente zugesagt worden ist (Pensionszusage), bereits im Alter von 63 Jahren aus dem Unternehmen als Geschäftsführer aus, wird der Versorgungsvertrag tatsächlich nicht durchgeführt. Die jährlichen Zuführungen zu der für die Versorgungszusage gebildeten Rückstellung stellen deswegen regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttungen dar.

Tatbestand1

I. Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer im Jahre 1998 errichteten GmbH, waren anfänglich zu 55 v.H. JM, geboren am 21. März 1943, sowie zu 45 v.H. sein Sohn.

2

Der Geschäftsführervertrag mit JM vom 30. Dezember 1998 sah ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 6.000 DM sowie eine Tantieme von 10 v.H. des bereinigten Jahresüberschusses (maximal 25 v.H. der Jahresgesamtbezüge) vor. Der Vertrag enthielt keine Regelungen über eine Versorgungsanwartschaft. In § 10 Abs. 3 des Vertrages war vereinbart:

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BFH, 23.10.2013, I R 89/12

Verdeckte Gewinnausschüttung wegen vorzeitiger Kapitalabfindung einer Pensionszusage - Anschlussrevision
1. Findet eine GmbH die einem beherrschenden --oder infolge gleichgelagerter Interessen steuerrechtlich als beherrschend behandelten-- Gesellschafter-Geschäftsführer erteilte Zusage auf eine einmalige Kapitalleistung entgegen der zugrundeliegenden Versorgungsvereinbarung vor der Beendigung des Dienstverhältnisses in einem Einmalbetrag durch Auszahlung der fälligen Beträge aus einer Rückdeckungsversicherung ab, indiziert das die im Gesellschaftsverhältnis liegende Veranlassung der Kapitalabfindung.
2. Die Kapitalabfindung führt bei der GmbH auch dann zu einer Vermögensminderung als Voraussetzung einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn zeitgleich die für die Pensionszusage gebildete Pensionsrückstellung aufgelöst wird. Es gilt insofern eine geschäftsvorfallbezogene, nicht aber eine handelsbilanzielle Betrachtungsweise (Anschluss an Senatsurteile vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515, und vom 5. März 2008 I R 12/07, BFHE 220, 454; Klarstellung des Senatsurteils vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41).
BStBl 2014 Teil II Seite 729
Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 6. November 2012, 6 K 1093/10 K,G,F (EFG 2013, 323)

Hintergrund
1

A. Die Geschäftsanteile an der Klägerin, Revisionsbeklagten und Anschlussrevisionsklägerin (Klägerin), einer im Jahre 1978 gegründeten GmbH (i.L.) mit abweichendem Wirtschaftsjahr zum 30. September, hielten zunächst jeweils hälftig deren beide Geschäftsführer, der am 29. Dezember 1941 geborene WM und der am 24. Dezember 1945 geborene HM. 2002 verkaufte WM seine Anteile an eine andere GmbH, deren Anteilseigner HM zu 10 v.H. und dessen Söhne zu jeweils 45 v.H. waren.

2

Die Klägerin hatte beiden Gesellschafter-Geschäftsführern am 15. August 1984 inhaltsgleiche Versorgungszusagen erteilt. Diese bestimmten u.a.:

"1. Sie erhalten eine einmalige Kapitalzahlung in Höhe von 750.000 DM, wenn Sie nach vollendetem 60. Lebensjahr aus unseren Diensten ausscheiden. Eine Erhöhung dieses Kapitalbetrages in Anpassung an die Veränderung der Verhältnisse, insbesondere des allgemeinen Gehaltniveaus, behalten wir uns vor.

2. Das Kapital wird mit Vollendung Ihres 60. Lebensjahres fällig, wenn Sie vorher wegen Invalidität aus unseren Diensten ausscheiden.

3. Sollten Sie vor Eintritt des Versorgungsfalls sterben, wird das – nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen berechnete – Versorgungskapital ausgezahlt an ihre Witwe, ersatzweise an Ihre unterhaltsberechtigten Kinder zu gleichen Teilen, soweit sie das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und sich noch in Ausbildung befinden. In den ersten drei Jahren seit dieser Versorgungszusage beträgt das Versorgungskapital dann 500.000 DM; in den folgenden Jahren wächst es um je 25.000 DM an, bis der in Ziffer 1 genannte Betrag erreicht ist; das an Hinterbliebene zu zahlende Versorgungskapital ist jedoch nicht höher als der Auszahlungsbetrag aus der Rückdeckungsversicherung."

3

Mit Nachtrag vom 21. Februar 1996 wurde in Anpassung an das allgemeine Gehaltsniveau die einmalige Kapitalzahlung gemäß Ziffer 1 der Zusage auf 850.000 DM erhöht.

4

Die zur Absicherung des Pensionsanspruchs des Geschäftsführers HM abgeschlossene Rückdeckungsversicherung wurde aufgrund des Vertragsablaufs am 30. Dezember 2005 in Höhe von 798.256,90 EUR auf ein Konto der Klägerin überwiesen, die die Pensionsleistung von 850.000 DM (434.598,09 EUR) am 13. Januar 2006 an HM, der weiterhin bei ihr als Geschäftsführer tätig war, auszahlte.

5

Die Klägerin buchte die erhaltene Versicherungsleistung gegen die bilanzierte Forderung (Rückdeckungsversicherung); den darüber hinausgehenden Betrag berücksichtigte sie gewinnerhöhend. Die Auszahlung des Pensionsbetrages an HM buchte sie gegen die in der Bilanz vorhandene Pensionsrückstellung. Der die Rückstellung übersteigende Betrag in Höhe von 130.299,09 EUR (Rückstellung zum 30. September 2005: 304.299 EUR) wurde im Ergebnis gewinnmindernd behandelt.

6

Der Beklagte, Revisionskläger und Anschlussrevisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) gelangte zur Annahme von verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA): Die den Gesellschafter-Geschäftsführern im Jahre 1996 zugesagte Erhöhung der Kapitalbeträge um 100.000 DM könne steuerrechtlich nicht anerkannt werden, weil sie im Erhöhungszeitpunkt nicht mehr erdienbar gewesen sei. Die Auszahlung von 434.598 EUR im Streitjahr 2006 habe gegen den eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung vom 15. August 1994 verstoßen, die für den Pensionsanspruch nicht nur die Vollendung des 60. Lebensjahres, sondern auch das Ausscheiden des Begünstigten aus den Diensten der Klägerin vorausgesetzt habe, woran es bei HM aber mangele. Die durch die Auszahlung bedingte Vermögensminderung könne nicht mit der gleichzeitig erfolgten Auflösung der Pensionsrückstellung saldiert werden. Das ergebe sich zum einen aus den Gründen des Senatsurteils vom 14. März 2006 I R 38/05 (BFH/NV 2006, 1515). Zum anderen daraus, dass durch die unzulässige Vermögensauskehrung offensichtlich geworden sei, dass die ursprüngliche Pensionszusage nicht ernsthaft gemeint gewesen sei. Der Verzicht auf eine nicht ernsthaft gemeinte Pensionszusage habe im Ergebnis zur Folge, dass die mit dem Verzicht verbundene Einlage mit 0 EUR zu bewerten sei, da ein gedachter fremder Erwerber im Rahmen des Erwerbs des gesamten Betriebes für einen nicht ernsthaft gemeinten Pensionsanspruch kein Entgelt entrichten würde.

7

Infolgedessen ergingen für die Streitjahre 2005 und 2006 geänderte Steuerbescheide, in denen für 2005 eine vGA in Höhe von 2.496 EUR (anteilige Zuführung zur Pensionsrückstellung im Hinblick auf die Erhöhung der Pensionszusage an HM um 100.000 DM) und für 2006 eine vGA in Höhe von 432.102 EUR (Auszahlungsbetrag 434.598 EUR abzgl. bereits in 2005 erfasste vGA von 2.496 EUR) berücksichtigt wurden.

8

Die dagegen mit Zustimmung des FA erhobene Sprungklage war bezogen auf die Festsetzungen der Körperschaftsteuer und des Gewerbesteuermessbetrages 2006 sowie die Feststellungen des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2005 und auf den 31. Dezember 2006 sowie des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2007 teilweise erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) sah die Auszahlung des Kapitalbetrages von 434.598 EUR zwar ebenfalls als vereinbarungswidrig an. Es war überdies der Auffassung, dass die Versorgungszusage bereits auf das 60. Lebensjahr deren Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis "dem Grunde nach" indiziere, was die Klägerin auch nicht habe widerlegen können. Die dadurch ausgelöste Vermögensminderung sei allerdings für 2005 der Höhe nach infolge des verfahrensrechtlichen Verböserungsverbots auf den hinzugerechneten Betrag begrenzt und werde für 2006 mit der zugleich aufgelösten Pensionsrückstellung teilweise kompensiert; lediglich der darüber hinausgehende Unterschiedsbetrag von 130.299,09 EUR sei insofern noch als vGA hinzuzurechnen. Im Hinblick auf die weiterhin angefochtenen Bescheide (Körperschaftsteuer 2005, 2007 und 2008, Gewerbesteuermessbetrag 2005, gesonderte Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs auf den 31. Dezember 2005 und den 31. Dezember 2008) wies es die Klage als unzulässig ab. Das Urteil des FG Düsseldorf vom 6. November 2012 6 K 1093/10 K,G,F ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2013, 323 abgedruckt. Ihm vorangegangen ist ein Beschluss des FG über die Aussetzung der Vollziehung, auf den das FG zur Begründung seines Urteils verweist (FG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2010 6 V 1868/10, EFG 2010, 1720).

9

Das FA stützt seine Revision, die sich nach der Revisionsschrift auf alle angefochtenen Bescheide erstreckt, auf die Verletzung materiellen Rechts. Die Revisionsbegründung wurde der Klägerin ausweislich des vorliegenden Empfangsbekenntnisses am 2. April 2013 zugestellt, verbunden mit einer durch die Geschäftsstelle des I. Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) im richterlichen Auftrag auf den 15. Mai 2013 gesetzten Frist zur Stellungnahme.

10

Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage vollen Umfangs abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussrevision die angefochtenen Steuerbescheide dahin abzuändern, dass vGA in Höhe von 2.496 EUR (für 2005) und 432.102 EUR (für 2006) nicht angesetzt werden, hilfsweise, ihr für die Einlegung der Anschlussrevision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

12

Das FA beantragt die Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin.

13

Das FA hat die angefochtenen Bescheide über Körperschaftsteuer 2008 sowie den verbleibenden Verlustabzug zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2008 während des Revisionsverfahrens durch Bescheide vom 30. Juli 2013 geändert.

Urteilsbegründung
14

B. I. Das Revisionsverfahren wird im Hinblick auf die angefochtenen Bescheide 2005, 2007 und 2008 eingestellt, nachdem das FA seine Revision insoweit zurückgenommen hat (§ 125 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Aus gleichem Grunde --und schon von daher-- scheitert die Anschlussrevision der Klägerin, soweit sich diese auch auf das Jahr 2005 bezieht; die (unselbständige) Anschlussrevision (gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. der analogen Anwendung von § 554 der Zivilprozessordnung --ZPO--) kann nicht weiter gehen als die Hauptrevision (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 120 Rz 86).

15

II. Im Übrigen kann unbeantwortet bleiben, ob die Revisionserwiderungsschrift der Klägerin der Sache nach überhaupt als eine solche Anschlussrevision verstanden werden konnte. Denn eine solche Anschlussrevision wäre ohnehin unzulässig. Zulässig wäre sie nämlich nur, wenn sie bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung erklärt (vgl. § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und in der Anschlussschrift begründet worden wäre (§ 554 Abs. 3 ZPO). Die besondere Anschließungsfrist wurde im Streitfall indessen --was letztlich auch die Klägerin einräumt-- nicht eingehalten: Die Revisionsbegründung wurde der Klägerin ausweislich des vorliegenden Empfangsbekenntnisses am 2. April 2013 zugestellt; deren möglicherweise als Anschlussrevision zu deutender Schriftsatz vom 7. Mai 2013 ist erst an diesem Tage bei der Geschäftsstelle des I. Senats eingegangen. Der Beginn des Fristlaufs konnte nicht deswegen hinausgeschoben werden, weil der zugestellten Revisionsbegründung eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf die Revisionsbegründung des FA bis zum 15. Mai 2013 beigefügt war. Der gesetzliche Fristlauf für die Anschlussrevision einerseits und der gewillkürte Fristlauf für die Revisionserwiderung andererseits sind zweierlei und voneinander unabhängig. Da die Anschlussrevision kein Rechtsmittel ist (vgl. Gräber/Ruban, a.a.O., § 120 Rz 78, m.w.N.), bedurfte es dafür und für den Fristlauf auch keiner besonderen Rechtsmittelbelehrung.

16

Der in Anbetracht dessen hilfsweise beantragten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 121 i.V.m. § 56 FGO ist nicht zu entsprechen, weil der Klägerin die Fristversäumnis als verschuldet anzulasten ist. Sie wurde von einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft vertreten, bei der allgemein und gerade im Revisionsverfahren (vgl. § 62 Abs. 4 FGO) zu unterstellen ist, dass ihr die einschlägigen Verfahrens- und Fristenregelungen geläufig sind. Die Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf die Revisionsbegründung des FA bis zum 15. Mai 2013 ändert daran nichts; diese Schriftsatzfrist war weder darauf gerichtet noch geeignet, die Frist für eine etwaige Anschlussrevision zu setzen oder auch nur den entsprechenden Eindruck zu erwecken.

17

III. Die Revision des FA ist begründet. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass jedenfalls die Kapitalauszahlung durch das Gesellschaftsverhältnis im Streitjahr 2006 veranlasst ist; die Klägerin hat den Kapitalbetrag ausgezahlt, obschon der vereinbarte Leistungsfall noch nicht eingetreten war. Dass sie damit einhergehend die bis dato gebildete Pensionsrückstellung aufgelöst hat, lässt die infolge der Kapitalauszahlung bewirkte Vermögensminderung allerdings nicht entfallen. Das FG hat deshalb im Ergebnis zu Unrecht das Vorliegen einer vGA auch im Umfang der getätigten Kapitalauszahlung verneint.

18

1. Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG), für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes, ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt. Von einer beherrschenden Stellung ist nach der Rechtsprechung des BFH im Regelfall auszugehen, wenn der Gesellschafter die Mehrheit der Stimmrechte besitzt und er deshalb bei Gesellschafterversammlungen entscheidenden Einfluss ausüben kann. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn er über mehr als 50 v.H. der Stimmrechte verfügt. Verfügt ein Gesellschafter --wie im Streitfall im Zeitpunkt der Zusage sowie der Erhöhung der Pension-- über lediglich 50 v.H. oder weniger der Gesellschaftsanteile, wird er aber dennoch einem beherrschenden Gesellschafter gleichgestellt, wenn er mit anderen gleichgerichtete Interessen verfolgenden Gesellschaftern zusammenwirkt, um eine ihren Gesellschafterinteressen entsprechende Willensbildung der Kapitalgesellschaft herbeizuführen. All das entspricht der ständigen Spruchpraxis des Senats.

19

2. Die Vorinstanz ist von diesen Grundsätzen ausgegangen. Sie hat in diesem Sinne bezogen auf den Zusagezeitpunkt zutreffend das Vorliegen gleichgerichteter Interessen von WM und HM angenommen und sie deswegen trotz ihrer jeweils nur hälftigen Kapitalbeteiligung den Anforderungen unterworfen, die das Steuerrecht sonst nur bei beherrschenden Gesellschaftern einfordert (vgl. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz 221 f.). Der vom FG festgestellte Sachverhalt gibt keinen Anhalt, diese Einschätzung für unzutreffend zu halten. Sie rechtfertigt sich durch den Umstand, dass die finanzielle Ausstattung bei beiden Gesellschafter-Geschäftsführern, sowohl was die laufenden Gehälter als auch was die Versorgungszusagen anbelangt, übereinstimmte. Das wird letzten Endes auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt.

20

3. Folgt man auf dieser Basis der vom FG bevorzugten Lesart der am 15. August 1984 gegebenen Versorgungszusage, ist die aus Anlass des vollendeten 60. Lebensjahres an HM getätigte Kapitalauszahlung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Denn danach ist der in Nr. 1 der Vereinbarung aufgenommene Zusagepassus "Sie erhalten eine einmalige Kapitalzahlung in Höhe von 750.000 DM, wenn Sie nach vollendetem 60. Lebensjahr aus unseren Diensten ausscheiden" so zu verstehen, dass die Leistungsfälligkeit auch von dem Ausscheiden des HM aus dem aktiven Dienst abhängt. Diese Lesart ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden: Die Würdigung des festgestellten Sachverhalts obliegt in erster Linie dem FG; der BFH ist daran gebunden (vgl. § 118 Abs. 2 FGO). Lediglich Verstöße gegen die Denkgesetze oder die allgemeinen Erfahrungssätze könnten daran etwas ändern. Solche Fehler sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr deckt sich das Verständnis des FG durchaus mit der zitierten Formulierung der Zusage. Es wird nicht zuletzt dadurch gestützt, dass der Versorgungsfall in Nr. 2 der Zusage alternativ und abweichend wie folgt bestimmt wird: "Das Kapital wird mit Vollendung Ihres 60. Lebensjahres fällig, wenn Sie vorher wegen Invalidität aus unseren Diensten ausscheiden." Mit anderen Worten: Während die Fälligkeit bei Eintritt einer --vorherigen-- Invalidität und dem dadurch bewirkten Ausscheiden von HM auf das vollendete 60. Lebensjahr festgelegt wurde ("mit"), verlangt Nr. 1 der Zusage die Vollendung jenes Lebensjahres und zusätzlich das Ausscheiden aus dem Dienst und bestimmt hierfür als Fälligkeitszeitpunkt nicht das vollendete 60. Lebensjahr, sondern einen Zeitpunkt danach ("nach"), was zwanglos so aufzufassen ist, dass es für diese Alternative auf besagtes Ausscheiden aus dem Dienst ankommt.

21

Wird das Kapital dessen ungeachtet und trotz unveränderter Weiterbeschäftigung von HM als Geschäftsführer bereits "mit" vollendetem 60. Lebensjahr ausbezahlt, dann indiziert dies die im Gesellschaftsverhältnis gründende Veranlassung der Zahlung. Die vorzeitige Auszahlung dürfte sich in der Tat --wie das FG zutreffend ausführt-- nur durch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Geschäftsführers erklären lassen: Bei einem fremden Dritten wäre überprüft worden, ob und wann die Zahlung zu erfolgen hat. Dass sich die Klägerin alleine auf den Zeitpunkt der Auszahlung des Versicherungsguthabens durch die Rückdeckungsversicherung verlassen hat, ohne auf die vertraglich vereinbarte Fälligkeit zu achten, ist allein der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Geschäftsführers geschuldet.

22

Ob sich gleichermaßen und unabhängig davon eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits "dem Grunde" der Versorgungsleistung nach daraus ableiten lässt, dass die Leistung dem Begünstigten auf das vollendete 60. Lebensjahr --statt auf das andernfalls übliche 63. oder 65. Lebensjahr (s. dazu Gosch, a.a.O., § 8 Rz 1092; Otto in Blomeyer/Rolfs/ Otto, Betriebsrentengesetz, 5. Aufl., StR F Rz 290, m.w.N.)-- versprochen wurde, kann angesichts dessen dahinstehen.

23

4. Die daraus abzuleitende Konsequenz --das Vorliegen einer vGA-- scheitert nicht an dem Fehlen einer hierfür erforderlichen Vermögensminderung.

24

Diese Vermögensminderung liegt in der Hingabe des Kapitalbetrages und in dem entsprechenden Vermögensabgang. Dass die Klägerin uno actu die bis dahin von ihr gebildete Pensionsrückstellung aufgelöst hat, ändert nichts. Denn die Auflösung der Rückstellung ist unmittelbare Folge des Umstandes, dass der Versorgungsanspruch mit der Zahlung des versprochenen Betrages aus zivilrechtlicher Sicht erfüllt war. Dies ist zwar auf die getätigte Auszahlung zurückzuführen. Doch bleibt es dabei, dass die Auszahlung aus den beschriebenen Gründen durch das Gesellschaftsverhältnis und nicht betrieblich veranlasst war, was wiederum die spezifisch körperschaftsteuerrechtliche Konsequenz der außerbilanziellen Hinzurechnung des Vermögensabgangs als vGA nach sich zieht. Eine "Neutralisierung" dieser Konsequenz infolge einer wechselseitigen Saldierung der jeweiligen Geschäftsvorfälle scheidet aus. Der besagten körperschaftsteuerrechtlichen Konsequenz unterfällt normspezifisch-steuerrechtlich der jeweilige Geschäftsvorfall, nicht der (handelsbilanzielle) Saldo aus der Vermögensminderung hier --der durch das Gesellschaftsverhältnis bedingten Auszahlung-- und der Vermögensmehrung dort --der bilanzrechtlich bedingten Rückstellungsauflösung--. Beide Vorfälle sind vielmehr auseinanderzuhalten und steuerrechtlich eigenständig zu behandeln. Der Senat hält insofern an dem fest, was er durch seine Urteile in BFH/NV 2006, 1515 --dort ebenfalls bezogen auf eine Anwartschaftsabfindung gegen einen Teilverzicht des Begünstigten-- und vom 5. März 2008 I R 12/07 (BFHE 220, 454, unter II.2.a a.E. der Entscheidungsgründe) entschieden hat (vgl. im Einzelnen z.B. Gosch, a.a.O., § 8 Rz 398; Schallmoser/ Eisgruber/Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz 303; Wilk, daselbst, § 8 KStG Rz 108), und folgt nicht der dagegen geäußerten Kritik (z.B. Briese, GmbH-Rundschau --GmbHR-- 2008, 565; Hoffmann, GmbHR 2006, 824 und GmbH-Steuerberater 2010, 371; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 430; s.a. Höfer/Veit/Verhuven, Betriebsrentenrecht, BetrAVG, Band II, Rz 3137 ff.).

25

Das Senatsurteil vom 28. April 2010 I R 78/08 (BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41) widerspricht dem nicht. In jener Entscheidung sind zwar --zum einen (unter II.4.a der Entscheidungsgründe)-- die getätigten Rentenzahlungen nach Eintritt des Versorgungsfalls mit der gegenläufigen entsprechenden Minderung der Pensionsrückstellung verrechnet worden. Doch betraf das nur die Situation, dass die außerbilanzielle Hinzurechnung der als vGA zu beurteilenden Zuführungen zur Pensionsrückstellung in der Anwartschaftsphase unterblieben war und sie infolge zwischenzeitlicher Bestandskraft der betreffenden Steuerbescheide auch nicht mehr nachgeholt werden konnte. So verhält es sich im Streitfall, in dem die Abfindung als solche ein durch das Gesellschaftsverhältnis mitveranlasster Geschäftsvorfall ist, jedoch nicht (s. auch Gosch, BFH/PR 2010, 376). Zum anderen (unter II.5.a cc der Entscheidungsgründe) betraf das Urteil die Zahlung von Kapitalabfindungen im Zusammenhang mit der Übertragung von Versorgungsverpflichtungen auf einen anderen Rechtsträger, die vom Senat gerade nicht als ein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasster Vorfall angesehen wurde. Soweit dort allerdings zusätzlich auf den Aspekt der fehlenden Vermögensminderung abgestellt worden ist, mag das missgedeutet werden können und ist deswegen im vorgenannten Sinne abzugrenzen und klarzustellen.

26

5. Ob und ggf. mit welchen Konsequenzen die Zahlung des Kapitalbetrages unbeschadet der uneingeschränkt fortgeführten Tätigkeit von HM als Geschäftsführer den Grundsätzen widerspricht, die der Senat in seinem Urteil in BFHE 220, 454 aufgestellt hat, kann in Anbetracht dessen im Streitfall dahinstehen.

27

6. Die Vorinstanz hat im Ergebnis ein davon abweichendes Rechtsverständnis vertreten. Ihr Urteil ist bezogen auf die Festsetzungen der Körperschaftsteuer und des Gewerbesteuermessbetrages 2006 sowie die Feststellungen des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2005 und den 31. Dezember 2006 sowie des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2007 aufzuheben; die Klage ist auch insoweit vollen Umfangs abzuweisen.
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BFH, 23.10.2013, I R 89/12

Verdeckte Gewinnausschüttung wegen vorzeitiger Kapitalabfindung einer Pensionszusage - Anschlussrevision1. Findet eine GmbH die einem beherrschenden --oder infolge gleichgelagerter Interessen steuerrechtlich als beherrschend behandelten-- Gesellschafter-Geschäftsführer erteilte Zusage auf eine einmalige Kapitalleistung entgegen der zugrundeliegenden Versorgungsvereinbarung vor der Beendigung des Dienstverhältnisses in einem Einmalbetrag durch Auszahlung der fälligen Beträge aus einer Rückdeckungsversicherung ab, indiziert das die im Gesellschaftsverhältnis liegende Veranlassung der Kapitalabfindung.2. Die Kapitalabfindung führt bei der GmbH auch dann zu einer Vermögensminderung als Voraussetzung einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn zeitgleich die für die Pensionszusage gebildete Pensionsrückstellung aufgelöst wird. Es gilt insofern eine geschäftsvorfallbezogene, nicht aber eine handelsbilanzielle Betrachtungsweise (Anschluss an Senatsurteile vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515, und vom 5. März 2008 I R 12/07, BFHE 220, 454; Klarstellung des Senatsurteils vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41).BStBl 2014 Teil II Seite 729Vorinstanz: FG Düsseldorf vom 6. November 2012, 6 K 1093/10 K,G,F (EFG 2013, 323)

Hintergrund1

A. Die Geschäftsanteile an der Klägerin, Revisionsbeklagten und Anschlussrevisionsklägerin (Klägerin), einer im Jahre 1978 gegründeten GmbH (i.L.) mit abweichendem Wirtschaftsjahr zum 30. September, hielten zunächst jeweils hälftig deren beide Geschäftsführer, der am 29. Dezember 1941 geborene WM und der am 24. Dezember 1945 geborene HM. 2002 verkaufte WM seine Anteile an eine andere GmbH, deren Anteilseigner HM zu 10 v.H. und dessen Söhne zu jeweils 45 v.H. waren.

2

Die Klägerin hatte beiden Gesellschafter-Geschäftsführern am 15. August 1984 inhaltsgleiche Versorgungszusagen erteilt. Diese bestimmten u.a.:

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BFH, 11.9.2013, I R 28/13

Verdeckte Gewinnausschüttung durch Kapitalabfindung der Pensionszusage an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH
1. Zahlt eine GmbH ihrem beherrschenden (und weiterhin als Geschäftsführer tätigen) Gesellschafter-Geschäftsführer aus Anlass der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf seinen Sohn eine Abfindung gegen Verzicht auf die ihm erteilte betriebliche Pensionszusage, obschon als Versorgungsfälle ursprünglich nur die dauernde Arbeitsunfähigkeit und die Beendigung des Geschäftsführervertrages mit oder nach Vollendung des 65. Lebensjahres vereinbart waren, ist regelmäßig eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis und damit eine vGA anzunehmen.
2. Sagt eine GmbH ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer an Stelle der monatlichen Rente "spontan" die Zahlung einer Kapitalabfindung der Versorgungsanwartschaft zu, so ist die gezahlte Abfindung regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttung (Anschluss an Senatsurteil vom 15. September 2004 I R 62/03, BFHE 207, 443, BStBl II 2005, 176). Überdies unterfällt die Zahlung der Kapitalabfindung an Stelle der Rente dem Schriftlichkeitserfordernis in § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002.
3. Die Kapitalabfindung führt bei der GmbH auch dann zu einer Vermögensminderung als Voraussetzung einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn der Begünstigte zeitgleich auf seine Anwartschaftsrechte auf die Versorgung verzichtet und die bis dahin gebildete Pensionsrückstellung erfolgswirksam aufgelöst wird. Es gilt insofern eine geschäftsvorfallbezogene, nicht aber eine handelsbilanzielle Betrachtungsweise (Anschluss an Senatsurteile vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515, und vom 5. März 2008 I R 12/07, BFHE 220, 454; Klarstellung des Senatsurteils vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41).
BStBl 2014 Teil II Seite 726
Vorinstanz: FG Nürnberg vom 27. November 2012, 1 K 229/11

Hintergrund
1

I. Die Geschäftsanteile an der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer GmbH, hielten bis zum 1. November 2006, dem Streitjahr, der am 18. April 1954 geborene WL zu 97,6 v.H. sowie dessen Kinder ML, PL und CL zu jeweils 0,8 v.H. WL war zugleich alleiniger Geschäftsführer.

2

Mit Vertrag vom 9. November 2006 erwarb ML die Anteile seiner Geschwister. WL und ML gründeten zum 1. November 2006 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (L-GbR), an welcher WL zu 65 v.H. und ML zu 35 v.H. beteiligt waren. WL brachte in die L-GbR das von der Klägerin genutzte Betriebsgrundstück und seine Geschäftsanteile an der Klägerin ein.

3

Im Geschäftsführervertrag vom April 1990 hatte die Klägerin WL folgende Altersversorgung zugesagt:

4

"§ 7 Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung

1. Der Geschäftsführer erhält ein lebenslanges Ruhegehalt mit 60 % Witwenrentenanwartschaft, wenn

a) er dauernd arbeitsunfähig wird,

b) der Geschäftsführervertrag mit oder nach Vollendung des 65. Lebensjahres endet.

Der Anspruch auf Zahlung des Ruhegehalts entfällt, wenn die Gesellschaft den Vertrag aufgrund eines vom Geschäftsführer verschuldeten wichtigen Grundes kündigt.

2. Das Ruhegehalt beträgt jährlich 72.000 DM.

3. Stirbt der Geschäftsführer während der Dauer des Vertrages oder während der Zeit, in der ihm ein Anspruch auf Ruhegeld zusteht, so erhält seine Ehefrau ein Witwengeld i.H.v. 60 Prozent seines Ruhegehaltes.

4. Ruhegehalt und Witwengeld ändern sich im gleichen Zeitpunkt und im gleichen Verhältnis, in dem sich das monatliche Grundgehalt eines leitenden Regierungsdirektors des Landes Bayern gegenüber dem Stand bei Eintritt in den Ruhestand ändert.

5. Ruhegehalt und Witwengeld werden in gleichen monatlichen Teilbeträgen jeweils am Monatsende gezahlt.

6. Eine Beleihung, Abtretung oder Verpfändung des Ruhegehaltsanspruchs ist ausgeschlossen.

§ 11 Schlussbestimmungen

1. Vertragsänderungen bedürfen in jedem Falle der Schriftform sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung."

5

Mit Nachtrag vom 31. Juli 2006 zum Geschäftsführervertrag wurde vereinbart:

6

"(WL) beabsichtigt, einen Teil seiner Anteile an der (Klägerin) an seinen Sohn (ML) zu übertragen. Um seinem Sohn eine von Pensionsansprüchen unbelastete Gesellschaft übergeben zu können, verzichtet (WL) auf seinen Pensionsanspruch (einschließlich Witwenanwartschaft) gegenüber der (Klägerin).

Dies vorausgeschickt, wird folgendes vereinbart:

(WL) verzichtet mit Wirkung vom August 2006 auf seinen Pensionsanspruch. Als Abfindung erhält er von der (Klägerin) einen Einmalbetrag von 171.268,00 EUR. Dieser Betrag kommt im August 2006 zur Auszahlung."

7

Der im August 2006 an WL ausbezahlte Betrag wurde als Arbeitslohn der Lohnsteuer unterworfen und als Betriebsausgabe behandelt. Die Pensionsrückstellung wurde gewinnwirksam aufgelöst. WL arbeitete als Geschäftsführer der Klägerin weiter.

8

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) behandelte die Abfindungszahlung als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA).

9

Die Klage gegen den hiernach ergangenen Körperschaftsteuerbescheid war erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) Nürnberg gab ihr durch Urteil vom 27. November 2012 1 K 229/11 statt.

10

Die Revision stützt das FA auf Verletzung materiellen Rechts. Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Urteilsbegründung
12

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Klageabweisung. Der im Streitjahr vereinbarte und gezahlte Abfindungsbetrag zieht eine vGA nach sich.

13

1. Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (ständige Spruchpraxis des Senats).

14

2. Vor diesem Hintergrund liegt im Streitfall in der vereinbarten und gezahlten Abfindung an WL aus Anlass dessen Verzichts auf die ihm zugesagte Pensionsanwartschaft eine vGA vor.

15

a) Dabei mag dahinstehen, ob die WL versprochene Versorgung aufgrund der Zusagebedingungen als verfallbar ausgestaltet war, und bejahendenfalls, ob die Anwartschaft unter den besonderen Gegebenheiten des Streitfalls trotzdem über einen "Abfindungswert" verfügte. Es mag auch dahinstehen, ob die der Abfindung zugrunde liegende Motivation --die Entlastung der Klägerin von den Sozialverbindlichkeiten aus Anlass der Anteilsübertragung auf ML-- bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einen tragfähigen betrieblichen Grund darstellt, um die Versorgungsansprüche wie hier geschehen abzufinden (vgl. Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 5. Aufl., StR F Rz 424; Höfer/Veit/Verhuven, Betriebsrentenrecht, BetrAVG, Band II, Rz 3150, jeweils m.w.N.; anders bei einem nichtbeherrschenden Gesellschafter, s. Senatsurteil vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41, m.w.N.). Dahinstehen mag gleichermaßen, ob es sich mit den Anforderungen an einen hypothetischen Fremdvergleich ohne weiteres verträgt, wenn lediglich der bereits erdiente sog. past service abgefunden wird, nicht jedoch der sog. future service (das bejahend Bundesministerium der Finanzen --BMF--, Schreiben vom 14. August 2012, BStBl I 2012, 874; s. dazu aber m.w.N. z.B. Gosch in Kirchhof, EStG, 12. Aufl., § 6a Rz 23), und wenn überdies nicht unbedingt sichergestellt ist, dass der Abfindungsbetrag dem Barwert der Anwartschaft entspricht (s. zum Barwerterfordernis im Abfindungsfall Senatsurteile vom 10. November 1998 I R 49/97, BFHE 187, 474, BStBl II 2005, 261; in BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41; s. dazu BMF-Schreiben vom 6. April 2005, BStBl I 2005, 619). Und schließlich soll hier dahinstehen, ob die parallele Zahlung von Versorgungsgeld und laufendem Gehalt infolge der uneingeschränkt fortgeführten Tätigkeit von WL als Geschäftsführer wegen besonderer Gegebenheiten im Streitfall --so das FG-- bei der Klägerin tatsächlich "nicht einmal ansatzweise" mit jenem Sachverhalt vergleichbar ist, über die der Senat in seinem Urteil vom 5. März 2008 I R 12/07 (BFHE 220, 454) zu entscheiden hatte.

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b) All das kann unbeantwortet bleiben, weil es unter den Gegebenheiten des Streitfalls an der erforderlichen vorherigen klaren und eindeutigen Abmachung über die Kapitalabfindung fehlte. Denn im ursprünglichen Geschäftsführervertrag selbst war solches nicht vorgesehen. Das versprochene Ruhegehalt war vielmehr erst bei bzw. nach Eintritt der aufschiebenden sowie auflösenden Bedingungen nach Maßgabe entsprechender pro rata-Zahlungen fällig. Dass WL bereits einen rechnerischen Teil der Anwartschaft "erdient" hatte und dass dieser Teil nach den Feststellungen des FG infolge der Abfindungszahlung nicht überschritten worden war, ändert daran nichts. Ausschlaggebend ist allein, dass auch der Anspruch auf den bereits erdienten Teil der Anwartschaft dem begünstigten WL im Zahlungszeitpunkt nicht zustand, sondern ausweislich der Zusagebedingungen von weiteren unabdingbaren Umständen abhing, deren (Nicht-)Eintritt in diesem Zeitpunkt weder absehbar noch verlässlich prognostizierbar war. Der spätere tatsächliche Eintritt des Versorgungsfalls bei angenommener fortbestehender Versorgungsanwartschaft konnte deswegen nicht schlicht als "wahrscheinlich" unterstellt werden.

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Jedenfalls in Anbetracht dieser Besonderheiten des Streitfalls reichte es aber nicht aus, dass sich die Beteiligten "ad hoc" kurz vor der beabsichtigten (Teil-)Abfindung der Versorgungsanwartschaft auf einen Nachtrag zu der Pensionszusage verständigt haben, durch die die besagten aufschiebenden und auflösenden Bedingungen gegen die Abfindung --also sozusagen gegen "Generalquittung"-- aufgehoben wurden. Dem Erfordernis der klaren und eindeutigen und vorherigen Abmachung zwischen der Kapitalgesellschaft und dem beherrschenden Gesellschafter wurde nicht mehr genügt, wodurch wiederum eine im Gesellschaftlichen gründende (Mit-)Veranlassung der geleisteten Zahlung indiziert wird und eine solche Veranlassung mangels tragfähiger Gegenindizien anzunehmen ist (s.a. Senatsurteil vom 15. September 2004 I R 62/03, BFHE 207, 443, BStBl II 2005, 176, dort zur Gewährung einer Sonderprovision). Ob selbiges auch anzunehmen wäre, wenn die versprochene Versorgungsanwartschaft bereits unbedingt entstanden ist, kann offen bleiben (zum Streitstand s. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz 1075; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 417; Höfer/Veit/Verhuven, a.a.O., Rz 3142, jeweils m.w.N.). Allerdings ist anzunehmen, dass die Zusage der an Stelle der laufenden Rente zu zahlenden einmaligen Kapitalabfindung ohnehin nicht den Schriftlichkeitsanforderungen des § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002 genügt (vgl. dazu BMF-Schreiben in BStBl I 2005, 619, dort unter 3.; Gosch, a.a.O., § 8 Rz 1075; Neumann, GmbH-Rundschau --GmbHR-- 1997, 292, 294; Schmidt, Der GmbH-Steuer-Berater --GmbH-StB-- 1999, 169, 171; Haßelberg, Deutsches Steuerrecht 2002, 1803; anders Otto in Blomeyer/ Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 417; Höfer/Veit/Verhuven, a.a.O., Rz 3142).

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c) Dass das FG in der Abfindung trotz einer solchen im Gesellschaftsverhältnis wurzelnden Veranlassung keine vGA gesehen hat, beruht auf der Fehleinschätzung, dass die Abfindung für die Klägerin im Ergebnis womöglich vorteilhaft gewesen sei, weil sie dadurch von dem sog. future service entlastet werde. Damit übersieht das FG aber den sog. doppelten Fremdvergleich, wonach nicht nur auf den --die Interessen der Gesellschaft im Auge behaltenden-- ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter, sondern ebenso auf die Interessenlage des objektiven und gedachten Vertragspartners abzustellen ist: Ein fremder Dritter hätte eine solche Vereinbarung über eine Abfindung nur der bereits erdienten Versorgungsanwartschaft und zudem in einer Höhe, die nach den FA-Berechnungen und den darauf aufbauenden FG-Feststellungen unterhalb des Anwartschaftsbarwerts lag, aber kaum konsentiert (vgl. dazu grundlegend Senatsurteil vom 17. Mai 1995 I R 147/93, BFHE 178, 203, BStBl II 1996, 204; s. auch z.B. Höfer/Veit/Verhuven, a.a.O., Rz 3139; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 387, 434 a.E.).

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d) Die daraus abzuleitende Konsequenz --das Vorliegen einer vGA-- scheitert nicht an dem Fehlen einer hierfür erforderlichen Vermögensminderung.

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Die Vermögensminderung liegt in der Hingabe des Kapitalbetrages und in dem entsprechenden Vermögensabgang. Dass die Klägerin uno actu die bis dahin von ihr nach Maßgabe von § 6a EStG 2002 gebildete Pensionsrückstellung aufgelöst hat, ändert nichts. Denn die Auflösung der Rückstellung ist unmittelbare Folge des Umstandes, dass der Versorgungsanspruch mit der Zahlung des versprochenen Betrages aus zivilrechtlicher Sicht erfüllt war. Dies ist zwar auf die getätigte Auszahlung zurückzuführen. Doch bleibt es dabei, dass die Auszahlung aus den beschriebenen Gründen durch das Geschäftsverhältnis und damit nicht betrieblich veranlasst war, was wiederum die spezifisch körperschaftsteuerrechtliche Konsequenz der außerbilanziellen Hinzurechnung des Vermögensabgangs als vGA nach sich zieht. Eine "Neutralisierung" dieser Konsequenz infolge einer wechselseitigen Saldierung der jeweiligen Geschäftsvorfälle scheidet aus. Der besagten körperschaftsteuerrechtlichen Konsequenz unterfällt der jeweilige Geschäftsvorfall, nicht der Saldo aus der Vermögensminderung hier --der durch das Gesellschaftsverhältnis bedingten Auszahlung-- und der Vermögensmehrung dort --der bilanzrechtlich bedingten Rückstellungsauflösung--. Beide Vorfälle sind vielmehr auseinanderzuhalten und steuerrechtlich eigenständig zu behandeln. Der Senat hält insofern an dem fest, das er durch Urteil vom 14. März 2006 I R 38/05 (BFH/NV 2006, 1515) --dort ebenfalls bezogen auf eine Anwartschaftsabfindung gegen einen Teilverzicht des Begünstigten-- und in BFHE 220, 454, unter II.2.a, a.E. der Entscheidungsgründe, entschieden hat (vgl. im einzelnen z.B. Gosch, a.a.O., § 8 Rz 398; Schallmoser/Eisgruber/ Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz 303; Wilk, daselbst, § 8 KStG Rz 108), und folgt nicht der dagegen geäußerten Kritik (z.B. Briese, GmbHR 2008, 568; Hoffmann, GmbHR 2006, 824, derselbe, GmbH-StB 2010, 371; Otto in Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., StR F Rz 430; s.a. Höfer/Veit/ Verhuven, a.a.O., Rz 3137 ff.).

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Das Senatsurteil in BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41 widerspricht dem nicht. In jener Entscheidung sind zwar --zum einen (unter II.4.a der Entscheidungsgründe)-- die getätigten Rentenzahlungen nach Eintritt des Versorgungsfalls mit der gegenläufigen entsprechenden Minderung der Pensionsrückstellung verrechnet worden. Doch betraf das nur die Situation, dass die außerbilanzielle Hinzurechnung der als vGA zu beurteilenden Zuführungen zur Pensionsrückstellung in der Anwartschaftsphase unterblieben war und sie infolge zwischenzeitlicher Bestandskraft der betreffenden Steuerbescheide auch nicht mehr nachgeholt werden konnte. So verhält es sich im Streitfall, in dem die Abfindung als solche ein gesellschaftlich mitveranlasster Geschäftsvorfall ist, jedoch nicht (s. auch Gosch, BFH/PR 2010, 376). Zum anderen (unter II.5.a cc der Entscheidungsgründe) betraf das Urteil die Zahlung von Kapitalabfindungen im Zusammenhang mit der Übertragung von Versorgungsverpflichtungen auf einen anderen Rechtsträger, die der Senat als gerade nicht als einen durch das Gesellschaftsverhältnis veranlassten Vorfall angesehen hat. Soweit dort allerdings zusätzlich auf den Aspekt der fehlenden Vermögensminderung abgestellt worden ist, mag das missgedeutet werden können und ist deswegen im vorgenannten Sinne abzugrenzen und klarzustellen.

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3. Die Vorinstanz hat im Ergebnis ein davon abweichendes Rechtsverständnis vertreten. Über die spruchreife Sache entscheidet der Senat nach § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) mit Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren durch Aufhebung des angefochtenen Urteils und durch Klageabweisung.
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BFH, 11.9.2013, I R 28/13

Verdeckte Gewinnausschüttung durch Kapitalabfindung der Pensionszusage an den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH1. Zahlt eine GmbH ihrem beherrschenden (und weiterhin als Geschäftsführer tätigen) Gesellschafter-Geschäftsführer aus Anlass der Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf seinen Sohn eine Abfindung gegen Verzicht auf die ihm erteilte betriebliche Pensionszusage, obschon als Versorgungsfälle ursprünglich nur die dauernde Arbeitsunfähigkeit und die Beendigung des Geschäftsführervertrages mit oder nach Vollendung des 65. Lebensjahres vereinbart waren, ist regelmäßig eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis und damit eine vGA anzunehmen.2. Sagt eine GmbH ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer an Stelle der monatlichen Rente "spontan" die Zahlung einer Kapitalabfindung der Versorgungsanwartschaft zu, so ist die gezahlte Abfindung regelmäßig verdeckte Gewinnausschüttung (Anschluss an Senatsurteil vom 15. September 2004 I R 62/03, BFHE 207, 443, BStBl II 2005, 176). Überdies unterfällt die Zahlung der Kapitalabfindung an Stelle der Rente dem Schriftlichkeitserfordernis in § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG 2002.3. Die Kapitalabfindung führt bei der GmbH auch dann zu einer Vermögensminderung als Voraussetzung einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn der Begünstigte zeitgleich auf seine Anwartschaftsrechte auf die Versorgung verzichtet und die bis dahin gebildete Pensionsrückstellung erfolgswirksam aufgelöst wird. Es gilt insofern eine geschäftsvorfallbezogene, nicht aber eine handelsbilanzielle Betrachtungsweise (Anschluss an Senatsurteile vom 14. März 2006 I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515, und vom 5. März 2008 I R 12/07, BFHE 220, 454; Klarstellung des Senatsurteils vom 28. April 2010 I R 78/08, BFHE 229, 234, BStBl II 2013, 41).BStBl 2014 Teil II Seite 726Vorinstanz: FG Nürnberg vom 27. November 2012, 1 K 229/11

Hintergrund1

I. Die Geschäftsanteile an der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer GmbH, hielten bis zum 1. November 2006, dem Streitjahr, der am 18. April 1954 geborene WL zu 97,6 v.H. sowie dessen Kinder ML, PL und CL zu jeweils 0,8 v.H. WL war zugleich alleiniger Geschäftsführer.

2

Mit Vertrag vom 9. November 2006 erwarb ML die Anteile seiner Geschwister. WL und ML gründeten zum 1. November 2006 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (L-GbR), an welcher WL zu 65 v.H. und ML zu 35 v.H. beteiligt waren. WL brachte in die L-GbR das von der Klägerin genutzte Betriebsgrundstück und seine Geschäftsanteile an der Klägerin ein.

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Pension für Geschäftsführer trotz Weiterarbeit

Möchte ein Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF) einer Kapitalgesellschaft nach Erreichen der in seiner Pensionszusage vereinbarten Altersgrenze weiterhin für die Gesellschaft tätig sein, oder muss er sogar weiter tätig sein, da kein geeigneter neuer Nachfolger vorhanden ist, führt die Zahlung der Pension parallel neben der Zahlung des Gehaltes zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) oder eventuell sogar zur Nichtanerkennung der Pensionszusage (FG München, 19.07.2010 - 7 K 2384/07).

Denn die parallele Zahlung des Gehalts und der Pension würde ein ordentlicher Geschäftsleiter einer GmbH bei einem fremden Dritten nicht akzeptieren. Denn die von der Gesellschaft zugesagte Rente soll in erster Linie zur Absicherung des Versorgungsbedarfs bereit stehen.

Dieser Versorgungsfall tritt aber erst ein, wenn keine weiteren Einkünfte aus der GmbH vorhanden sind. Somit wäre die gesamte Pensionszahlung als vGA einzustufen.

Ist die Pensionsvereinbarung in der Art gestaltet, das die Zahlungen erst ab Erreichen der Altersgrenze und nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft greifen sollen, besteht bei weiterem Tätigwerden für die Gesellschaft sowieso noch kein Anspruch auf die Pensionszahlungen. Somit läge eine vGA vor.
Sind die Zahlungen laut Pensionsvereinbarung aber nur an das Erreichen einer Altersgrenze gekoppelt, hätte der GGF auch bei möglicher weiterführender Tätigkeit Anspruch auf seine Rentenzahlung, sobald er das entsprechende vereinbarte Alter erreicht hat. Darüber hinaus würde ihm wie jedem fremden Mitarbeiter das laufende Gehalt zustehen.

Dem ist aber nicht so, denn wenn ein weiter gezahltes Gehalt weder auf eine Kapitalabfindung noch auf die laufenden Pensionszahlungen angerechnet wird, sind nach Auffassung der Richter des BFH die Pensionszahlungen als vGA zu werten, da diese Konstellation dem sogenannten Fremdvergleich nicht standhält (BFH, 05.03.2008 - I R 12/07).

Um also Streitigkeiten mit dem Finanzamt und eine vGA beim Mehrheitsgesellschafter zu vermeiden, würde ich raten, den Beginn der Pensionszahlungen solange hinauszuzögern, bis die aktive Tätigkeit wirklich bendet ist.

Eine andere, finanziell günstigere und von mir favorisierte Möglichkeit sehe ich in der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des GGF und die Aufnahme einer freiberuflichen beratenden Tätigkeit bei der Gesellschaft. Hierbei sollten die Tätigkeitsbeschreibungen jedoch variieren, sodass sich die Beratertätigkeit von der Tätigkeit des Geschäftsfhrers unterscheidet. So kann der Betroffene seine Pensionszahlungen genießen und gleichzeitig noch weiterhin tätig sein.

cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg
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Pension für Geschäftsführer trotz Weiterarbeit

Möchte ein Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF) einer Kapitalgesellschaft nach Erreichen der in seiner Pensionszusage vereinbarten Altersgrenze weiterhin für die Gesellschaft tätig sein, oder muss er sogar weiter tätig sein, da kein geeigneter neuer Nachfolger vorhanden ist, führt die Zahlung der Pension parallel neben der Zahlung des Gehaltes zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) oder eventuell sogar zur Nichtanerkennung der Pensionszusage (FG München, 19.07.2010 - 7 K 2384/07).

Denn die parallele Zahlung des Gehalts und der Pension würde ein ordentlicher Geschäftsleiter einer GmbH bei einem fremden Dritten nicht akzeptieren. Denn die von der Gesellschaft zugesagte Rente soll in erster Linie zur Absicherung des Versorgungsbedarfs bereit stehen.

Dieser Versorgungsfall tritt aber erst ein, wenn keine weiteren Einkünfte aus der GmbH vorhanden sind. Somit wäre die gesamte Pensionszahlung als vGA einzustufen.

Ist die Pensionsvereinbarung in der Art gestaltet, das die Zahlungen erst ab Erreichen der Altersgrenze und nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft greifen sollen, besteht bei weiterem Tätigwerden für die Gesellschaft sowieso noch kein Anspruch auf die Pensionszahlungen. Somit läge eine vGA vor.Sind die Zahlungen laut Pensionsvereinbarung aber nur an das Erreichen einer Altersgrenze gekoppelt, hätte der GGF auch bei möglicher weiterführender Tätigkeit Anspruch auf seine Rentenzahlung, sobald er das entsprechende vereinbarte Alter erreicht hat. Darüber hinaus würde ihm wie jedem fremden Mitarbeiter das laufende Gehalt zustehen.

Dem ist aber nicht so, denn wenn ein weiter gezahltes Gehalt weder auf eine Kapitalabfindung noch auf die laufenden Pensionszahlungen angerechnet wird, sind nach Auffassung der Richter des BFH die Pensionszahlungen als vGA zu werten, da diese Konstellation dem sogenannten Fremdvergleich nicht standhält (BFH, 05.03.2008 - I R 12/07).

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Pensionsrückstellungen - Verzicht Teil 2

Berechnung des Teilwertes des Verzichtes
Beachtenswert für die Bemessung der Höhe des Verzichts, also damit auch der verdeckten Einlage, ist die Ansicht des BFH gemäß Urteil vom 15.10.1997. Nach Auffassung des BFH ist nämlich auf den Teilwert der Pensionsanwartschaft abzustellen. Also nicht auf den Teilwert der Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG.
Der Teilwert der verdeckten Einlage, also der Wert, auf den der Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF) verzichtet, ist nach den Grundsätzen des § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG zu ermiteln.

Bemerkenswert ist also, dass der Wert angesetzt werden muss, den der GGF wegen der erteilten Pensionszusage als Forderung gegen die Gesellschaft hat. Der GGF hat genau den Wert als Forderung gegenüber der Gesellschaft, den er aufbringen müsste, um eine gleich hohe Pensionsanwartschaft gegen einen vergleichbaren Schuldner zu erwerben. Nach diesen Grundsätzen des BFH ist der Teilwert im Zweifelsfall nach den Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln. Unter Berücksichtigung aller zum Stichtag bestehenden Umstände des konkreten Einzelfalls.
Welche Kosten hier nun relevante Wiederbeschaffungskosten darstellen, darüber gibt es nach meinen Recherchen keine gefestigte Auffassung. Plausibel sind meiner Meinung nach die Kosten, die ein Versorgungswilliger aufwenden müsste, um eine vergleichbare Versorgung von einem Versicherungsleister zu erhalten.

Nun gibt es verschiedene Gründe, weswegen ein GGF auf seine Pensionsforerungen verzichten könnte. Dies können persönliche aber auch betriebliche Gründe sein. So unterschiedlich die Veranlassungsgründe auch sein können, so unterschiedlich sind auch die Auswirkungen.

a) Betriebliche Veranlassung
Ein BMF Schreiben vom 14.05.1999 hob das Thema "Finanzierbarkeit" von Pensionszusagen hervor. Hierbei wurde dargestellt, dass bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, die Pensionszusage an die neuen Gegebenheiten anzupassen ist. Dieses würde ein "ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer" tun. Eine Kürzung der Pensionszusaggen vor diesem Hintergrund wäre betrieblich veranlasst.

Die Folge für die Gesellschaft wäre keine verdeckte Einlage; beim GGF würde kein fiktiver Lohnzufluss entstehen.

Diese Ansicht wurde jedoch durch das BMF-Schreiben vom 06.09.2005 revidiert. Die bisherige Sichtweise bezüglich der Verzichtes bzw. Teilverzichtes bei schlechter wirtschaftlicher Lage der zusagenden Gesellschaft wurde verlor seine Gültigkeit. Die Verzichtsproblematik wurde mit diesem BMF-Schreiben verschärft.

Die Begründung für eine betriebliche Veranlassung wird daher nur noch durchsetzbar sein, wenn der Verzicht auf die zugesagten Versorgungsleistungen ausschließlich der Abwehr einer Insolvenz dient. Die Anbahnung einer wirtschaftlichen Krise genügt ebenfalls nicht mehr. Dies wurde mit der Verfügung des Bayerischen Landesamtes für Steuern vom 15.02.2007 bekräftigt. Hierin wurde vervorgehoben, dass für eine Berücksichtigung des Verzichts aus betrieblichen Ründen sichergestellt sein muss, dass über den entsprechenden Pensionsverzicht hinaus noch weitere Maßnahmen getroffen werden, die ebenso Abwendung einer Insolvenz dienen. Weitere Bedingung ist, dass ein Fremdgeschäftsführer sich ebenfalls zu einem Verzicht oder Teilverzicht bereit erklärt hätte.

Weiterhin gilt immer noch, dass ein Verzicht auf eine nicht mehr werthaltige Pensionszusage betrieblich veranlasst ist. Dies wäre z.B. der Fall, wenn keine Rückdeckungsversicherung besteht und die Gesellschaft nicht in der Lage ist, die gegebene Zusage zu erfüllen.

Existiert jedoch eine Rückdeckungsversicherung ist die Zusage zumindet in Höhe des Rückdeckungswertes (Rückkaufwert) als werthaltig anzusehen.

b) persönliche Veranlassung
Liegen persönliche Gründe vor, dass ein Verzicht auf Pensionsforderungen stattfinden soll, so sollte dies unter Aufteilung der Anwartschaft in einen Past-Service und einen Future–Service. Dies hatt zur Folge, dass die Zusage für den erdienten Teil „eingefroren“ wird (Past-Service) und auf den noch nicht erdienten Teil (Future-Service) verzichtet wird.

Diese Gestaltungsmöglichkeit wurde in den letzten Jahren stark kontrovers diskutiert. Auch auf Seiten der Finanzverwaltungen. Die Verfügung der OFD Karlsruhe vom 17.09.2010 ist meines Erachtens der Verzicht auf den Future–Service möglich. Das dann mit dem Ergebnis, dass für diesen Teil keine verdeckte Einlage und Lohnversteuerung stattfindet. Es empfiehlt sich in "sehr speziellen" Fragen jedoch immer noch eine verbindliche Auskunft beim Finanzamt.

Zu weiteren Detailfragen sprechen Sie mich bitte an.

cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg

 
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Pensionsrückstellungen - Verzicht Teil 2

Berechnung des Teilwertes des Verzichtes Beachtenswert für die Bemessung der Höhe des Verzichts, also damit auch der verdeckten Einlage, ist die Ansicht des BFH gemäß Urteil vom 15.10.1997. Nach Auffassung des BFH ist nämlich auf den Teilwert der Pensionsanwartschaft abzustellen. Also nicht auf den Teilwert der Pensionsrückstellung gemäß § 6a EStG.Der Teilwert der verdeckten Einlage, also der Wert, auf den der Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF) verzichtet, ist nach den Grundsätzen des § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG zu ermiteln.

Bemerkenswert ist also, dass der Wert angesetzt werden muss, den der GGF wegen der erteilten Pensionszusage als Forderung gegen die Gesellschaft hat. Der GGF hat genau den Wert als Forderung gegenüber der Gesellschaft, den er aufbringen müsste, um eine gleich hohe Pensionsanwartschaft gegen einen vergleichbaren Schuldner zu erwerben. Nach diesen Grundsätzen des BFH ist der Teilwert im Zweifelsfall nach den Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln. Unter Berücksichtigung aller zum Stichtag bestehenden Umstände des konkreten Einzelfalls.Welche Kosten hier nun relevante Wiederbeschaffungskosten darstellen, darüber gibt es nach meinen Recherchen keine gefestigte Auffassung. Plausibel sind meiner Meinung nach die Kosten, die ein Versorgungswilliger aufwenden müsste, um eine vergleichbare Versorgung von einem Versicherungsleister zu erhalten.

Nun gibt es verschiedene Gründe, weswegen ein GGF auf seine Pensionsforerungen verzichten könnte. Dies können persönliche aber auch betriebliche Gründe sein. So unterschiedlich die Veranlassungsgründe auch sein können, so unterschiedlich sind auch die Auswirkungen.

a) Betriebliche VeranlassungEin BMF Schreiben vom 14.05.1999 hob das Thema "Finanzierbarkeit" von Pensionszusagen hervor. Hierbei wurde dargestellt, dass bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, die Pensionszusage an die neuen Gegebenheiten anzupassen ist. Dieses würde ein "ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer" tun. Eine Kürzung der Pensionszusaggen vor diesem Hintergrund wäre betrieblich veranlasst.

Die Folge für die Gesellschaft wäre keine verdeckte Einlage; beim GGF würde kein fiktiver Lohnzufluss entstehen.

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Pensionsrückstellungen - Verzicht Teil 1

Verzicht auf eine Pensionsrückstellung - Grundsätzliches
Früher war eine Pensionszusage an den Gesellschafter–Geschäftsführer (GGF) eine reletiv gute Möglichkeit durch die Bildung der entsprechenden Pensionsrückstellung den laufenden steuerlichen Gewinn der Kapitalgesellschaft (z.B. GmbH) zu drücken. Dieser Gedanke gilt natütlich immer noch. Doch mit der Absenkung der Rendite der Rückdeckungsversicherungen treten immer mehr die bislang gern ignorierten Risiken der Pensionszusagen in den Vordergrund. Die Finanzierung der Pensionszusage ist nunmehr nicht mehr immer sichergestellt.

Regelmäßig werden zur Finanzierung der Pensionszusagen Rückdeckungsversicherungen abgeschlossen. Diese sichern der Gesellschaft Vermögen zur Begleichung der später entstehenden Zahlungsabflüsse durch die zu leistenden Pensionen. Die bekannten momentanen finanzwirtschaftlichen Einflussfaktoren gewährleisten jedoch längst nicht mehr, die zugesagten lebenslangen Zahlungen an den GGF.

Bei kleineren Gesellschaften wird daher oft der Wunsch des GGF geäußert, ganz oder teilweise auf seine Pensionszusage zu verzichten, um eine Überschuldung der Gesellschaft zu verhindern.

Das Ergebnis eines solchen Verzichts sind jedoch die Entstehung von außerordentlichen Erträgen bei der GmbH, da in der Vergangenheit dementsprechende Aufwendungen erfasst wurden. Aufgrund eines Beschlusses des Großen Senates des BFH vom 09.06.1997 und dem BFH Urteil vom 15.10.1997 und der seit dem herrschenden Rechtssprechung stellt sich folgende Situation dar:

Ein entschädigungsloser Verzicht, also ohne Gegenleistung, des GGF auf seine Pensionsforderung, führt bei der Gesellschaft zu einer verdeckten Einlage - in Höhe des Teilwertes des Verzichtes. Diese verdeckte Einlage erhöht die Anschaffungskosten des GGF an der Gesellschaft.

Durch die verdeckte Einlage führt der Verzicht beim GGF zum fiktiven Lohnzufluss in Höhe des Teilwertes des Verzichts.

Im Speziellen bedeutet dies:

in der Bilanz der GmbH:1. Gewinnerhöhende Auflösung bzw. Teilauflösung (bei Vollverzicht bzw. Teilverzicht) der Pensionsrückstellungen in der Handelsbilanz
2. Gewinnerhöhende Auflösung bzw. Teilauflösung der Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz
3. außerbilanzielle Gewinnkorrektur der Einlage bei der GmbH nach unten in Höhe des Teilwertes des Verzichtes

Auswirkungen beim GGF:1. Lohnzufluss im Rahmen seines Anstellungsvertrages in Höhe des verdeckt eingelegten Betrages.
2. nachträglichen Erhöhung der Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile des GGF durch verdeckte Einlage.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die verdeckte Einlage bei der Gesellschaft und der fiktive Zufluss beim GGF sich bei einem gesellschaftlich veranlassten Verzicht nur auf den werthaltigen Teil der Forderung erstreckt.
Die Beurteilung hinsichtlich der Werthaltigkeit erfolgt immer unter der Berücksichtigung der derzeitigen Rechtsprechung bzw. Verwaltungsauffassung. Diese ändern sich gefühlt alle 2 Jahre und sollten daher streng überwacht werden.
Nach aktueller Rechtssprechung ist eine Werthaltigkeit nur dann anzunehmen, wenn die Pensionsverpflichtung in einer sogenannten Überschuldungsbilanz nicht zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung führt.
Die Werthaltigkeit ist auch zumindest gegeben, bei vorhandener Rückdeckungsversicherung und einer damit verbundenen Verpfändungsvereinbarung zu Gunsten des Versorgungsberechtigten (GGF) in Höhe des Rückdeckungswertes.

cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg
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