BFH, 20.11.2018, VIII R 17/16

BUNDESFINANZHOF Urteil vom 20.11.2018, VIII R 17/16

Berücksichtigung von Verlusten aus einer Übungsleitertätigkeit

Leitsätze

Erzielt ein Übungsleiter steuerfreie Einnahmen unterhalb des sog. Übungsleiterfreibetrags nach § 3 Nr. 26 EStG, kann er die damit zusammenhängenden Aufwendungen insoweit abziehen, als sie die Einnahmen übersteigen, wenn hinsichtlich der Tätigkeit eine Einkünfteerzielungsabsicht vorliegt (Anschluss an BFH-Urteil vom 20. Dezember 2017 III R 23/15, BFHE 260, 271).

Tenor

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Einkünfteerzielungsabsicht


Der BFH hatte sich mit Beschluss vom 18.04.2018 (I R 2/16) zur Einkünfteerzielungsabsicht bei einer von vornherein geplanten Übertragung der Einkunftsquelle auf Rechtsnachfolger geäußert.

Nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung hat sich die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle (hier: Kapitalanlage) regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren.

Nur ausnahmsweise kann auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt werden.

Eine solche Ausnahmekonstellation liegt nicht vor, wenn bereits bei Eingehung des Investments geplant ist, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf einen im niedrig besteuerten Ausland ansässigen Rechtsnachfolger zu übertragen.

Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Prognose des Totalgewinns bei sog. Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft auch auf den Rechtsnachfolger zu erstrecken, weil die Besonderheiten der entsprechenden Betriebe (etwa Umtriebszeiten) eine Ausdehnung der Totalgewinnperiode auf mehr als nur eine Generation gebieten.

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Einkünfteerzielungsabsicht


Der BFH hatte sich mit Beschluss vom 18.04.2018 (I R 2/16) zur Einkünfteerzielungsabsicht bei einer von vornherein geplanten Übertragung der Einkunftsquelle auf Rechtsnachfolger geäußert.

Nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung hat sich die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle (hier: Kapitalanlage) regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren.

Nur ausnahmsweise kann auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt werden.

Eine solche Ausnahmekonstellation liegt nicht vor, wenn bereits bei Eingehung des Investments geplant ist, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf einen im niedrig besteuerten Ausland ansässigen Rechtsnachfolger zu übertragen.

Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Prognose des Totalgewinns bei sog. Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft auch auf den Rechtsnachfolger zu erstrecken, weil die Besonderheiten der entsprechenden Betriebe (etwa Umtriebszeiten) eine Ausdehnung der Totalgewinnperiode auf mehr als nur eine Generation gebieten.

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BFH, 18.04.2018, I R 2/16

BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 18.04.2018, I R 2/16

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei von vornherein geplanter Übertragung der Einkunftsquelle auf Rechtsnachfolger

Leitsätze

1. Nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung hat sich die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle (hier: Kapitalanlage) regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren (Einkünfteerzielungsabsicht). Nur ausnahmsweise kann auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt werden.

2. Eine solche Ausnahmekonstellation liegt nicht vor, wenn bereits bei Eingehung des Investments geplant ist, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf einen im niedrig besteuerten Ausland ansässigen Rechtsnachfolger zu übertragen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) errichtete mit Gründungsurkunde vom ... Dezember 2006 eine Stiftung (S) in ... Er stellte S mit Vertrag vom ... Dezember 2006 ein Darlehen in Höhe von A EUR zu einem Zinssatz von 6,65 % zur Verfügung. S beteiligte sich daraufhin mit einer Kommanditeinlage von A EUR an der ebenfalls im Jahr 2006 gegründeten X-GmbH & Co. KG (KG). Die beiden weiteren Kommanditisten, N und K, waren jeweils mit einer Kommanditeinlage von 10 EUR beteiligt. Komplementärin wurde die X-GmbH ohne Kapitalanteil. Gemäß § 2 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ist N geschäftsführende Kommanditistin; die KG war ausschließlich vermögensverwaltend tätig und nicht gewerblich geprägt.

Am ... Dezember 2006 erwarb die KG von der M-Bank (M) emittierte Schuldverschreibungen mit einem Nennbetrag von ... EUR. Die Laufzeit betrug zehn Jahre, die Rückzahlung war am ... Dezember 2016 fällig. Es wurde ein Zinssatz von 3,33 % vereinbart. Die Zinsen waren jährlich nachschüssig fällig. Ferner wurden ein fixer Bonuszins von 2,1176354 % sowie ein variabler Bonuszins vereinbart, jeweils mit Fälligkeit zum Laufzeitende. Zur Finanzierung des Erwerbs der Wertpapiere nahm die KG bei der M ein Darlehen mit einem anfänglichen Darlehensbetrag von ... EUR auf. Der Zinssatz betrug 3,1337334 %. Die Zinsen waren jährlich vorschüssig zu zahlen. Ferner wurden ein Disagio von 5 % sowie eine Zinsvorauszahlung in Höhe von A EUR im Erstjahr 2006 vereinbart.

Mit Vertrag vom ... Dezember 2007 erwarb die KG von der L-Bank (L) emittierte Schuldverschreibungen mit einem Nennbetrag von ... EUR mit einem Zinssatz von 4 %. Mit Ausnahme des ersten Jahres der Laufzeit sind die Zinsen jährlich vorschüssig jeweils am 21. Dezember zu zahlen. Die Rückzahlung hatte am 21. Dezember 2016 zu erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt war ein einmaliger Betrag in Höhe von ... EUR zu leisten. Ferner wurde ein variabler Bonuszins vereinbart, der dann fällig war. Zur Finanzierung des Erwerbs der Wertpapiere nahm die KG bei der L ein Darlehen mit einem anfänglichen Darlehensbetrag von ... EUR auf. Es wurde ein Zinssatz von 3,8 % vereinbart. Die Zinsen waren jährlich vorschüssig zu zahlen. Ferner wurden ein Disagio in Höhe von 5 % sowie eine Zinsvorauszahlung in Höhe von ... EUR im Erstjahr 2007 vereinbart.

Am ... November 2008 wurde die C Ltd. (C) errichtet. S ist alleinige Gesellschafterin der C und übertrug mit "Einbringungsvertrag im Rahmen einer verdeckten Einlage" vom ... Dezember 2008 ihre Kommanditbeteiligung an der KG unentgeltlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2008, 24:00 Uhr, auf C.

Die KG gab in ihren Feststellungserklärungen für die Streitjahre negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von ... EUR (2006) und ... EUR (2007) an. Sie wurden in den entsprechenden Feststellungsbescheiden nicht berücksichtigt.

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger jeweils ein negatives Einkommen aus der S in der genannten Höhe gemäß § 15 Abs. 1 des Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) in der in den Streitjahren geltenden Fassung (AStG) i.V.m. R 2 Abs. 1 Nr. 12 der Einkommensteuer-Richtlinien geltend. In den Einkommensteuerbescheiden vom 11. April 2008 (2006) und vom 13. November 2009 (2007) wurde unter Verweis auf die die KG betreffenden Feststellungsverfahren kein negatives Einkommen aus der S angesetzt.

Im Rahmen des Einspruchsverfahrens legte der Kläger Berechnungen für die jeweils erworbenen Schuldverschreibungen vor. Danach wurde bezogen auf die 2006 vorgenommene Investition für 2006 ein negatives Ergebnis in Höhe von ... EUR, für 2007 bis 2015 ebenfalls negative Ergebnisse, für 2016 ein positives Ergebnis in Höhe von ... EUR und für 2017 wiederum ein negatives Ergebnis, in der Summe ein Ergebnis von + ... EUR erwartet. Für die 2007 vorgenommene Investition wurde für 2007 ein negatives Ergebnis in Höhe von ... EUR, für 2008 bis 2015 jeweils ein Ergebnis von 0 EUR und für 2016 ein positives Ergebnis in Höhe von ... EUR, in der Summe + ... EUR erwartet. Außerdem erklärte der Kläger, es sei bereits im Jahr 2006 die Möglichkeit erwogen worden, die S als Gesellschafterin durch eine Gesellschaft mit Sitz in einem niedrig besteuerten Staat abzulösen. Ursprünglich sei die verdeckte Einlage für das Jahr 2012 beabsichtigt gewesen. Auf Grund der Einführung der Abgeltungsteuer sei die verdeckte Einlage dann aber tatsächlich im Jahr 2008 getätigt worden.

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Nachdem während des Klageverfahrens die Einkommensteuerbescheide am 5. November 2015 wegen in diesem Verfahren nicht streitbefangener Punkte geändert wurden, wies das Finanzgericht (FG) Bremen die Klage mit Urteil vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) ab; der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) habe es zu Recht abgelehnt, dem Kläger für die Streitjahre ein negatives Einkommen der S nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG zuzurechnen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2016, 182 veröffentlicht.

Mit der Revision beantragt der Kläger sinngemäß, das Urteil des FG Bremen vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) aufzuheben und die Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 vom 5. November 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2013 dergestalt zu ändern, dass ihm das negative Einkommen der S im Jahr 2006 in Höhe von ... EUR und im Jahr 2007 in Höhe von ... EUR gemäß § 15 Abs. 1 AStG zugerechnet wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die hierbei vorgetragenen Einwände des Klägers erachtet der Senat aus den nachfolgend dargelegten Gründen (s. zu III.) nicht für durchgreifend.

III.

Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger für die Streitjahre kein negatives Einkommen der S nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG zuzurechnen war.

1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG wird für Zwecke der Einkommen-steuer das Einkommen einer Familienstiftung i.S. des § 15 Abs. 2 AStG, die sowohl ihren Sitz als auch ihre Geschäftsleitung im Ausland hat, dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter zugerechnet. Es steht insoweit nicht in Zweifel, dass es sich bei der S um eine ausländische Familienstiftung i.S. von § 15 Abs. 2 AStG handelt. S hat Sitz und Geschäftsleitung in ...; Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei ihr um eine sog. kontrollierte Stiftung handeln könnte, hat das FG nicht festgestellt (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Dezember 2010 I R 84/09, BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361). Auch das FA macht dies nicht geltend.

2. Die Zurechnung nach § 15 Abs. 1 AStG setzt voraus, dass die Familienstiftung ein entsprechendes Einkommen im steuerrechtlichen Sinn erzielt (vgl. Senatsurteile vom 5. November 1992 I R 39/92, BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388; in BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361; Senatsbeschluss vom 8. April 2009 I B 223/08, BFH/NV 2009, 1437). Die Vorschrift regelt nur die Zurechnung des Einkommens, nicht aber die --vorgelagerte-- Frage der Erzielung von Einkünften (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1994 I R 66/92, BFHE 173, 404, BStBl II 1994, 727, und in BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361). Unter Einkommen i.S. des § 15 Abs. 1 AStG ist dabei dasjenige Einkommen zu verstehen, das sich bei unterstellter unbeschränkter Steuerpflicht der Familienstiftung ergeben würde. Dies entspricht der Überlegung, dass das Einkommen der Familienstiftung dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter oder Bezugsberechtigten zuzurechnen ist und dieser sodann nach den Grundsätzen der unbeschränkten Steuerpflicht besteuert wird. Demgemäß besteht das Einkommen i.S. von § 15 Abs. 1 AStG aus den Einkünften i.S. des § 2 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung (EStG) und den in § 2 Abs. 3 und 4 EStG genannten Abzugsbeträgen; eine Einkommenszurechnung gemäß § 15 Abs. 1 AStG kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn die Familienstiftung Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 EStG erzielt (Senatsurteil in BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388).

3. Im Streitfall sind der S als Kommanditistin der nach den den Senat bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG rein vermögensverwaltend tätigen und nicht gewerblich geprägten KG die von dieser gehaltenen Kapitalanlagen sowie die daraus erzielten Kapitaleinkünfte nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung zuzurechnen (vgl. allgemein Dornheim, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 2013, 306, 312; zur Bruchteilsbetrachtung bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften vgl. etwa Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. April 2012 IV R 44/09, BFHE 237, 453, BStBl II 2013, 142). Deshalb müssen die Voraussetzungen der Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der S geprüft werden (vgl. Dornheim, DStZ 2013, 306, 311; Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, § 15 AStG Rz 201 ff.).

4. Abzustellen ist hierbei mit dem FG darauf, welche Einkünfte diese erzielt hat (vgl. BFH-Urteil vom 29. März 2001 IV R 88/99, BFHE 195, 267, BStBl II 2002, 791). Es steht insoweit zwischen den Beteiligten nicht im Streit, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Einkünften der S aus den erworbenen Schuldverschreibungen um solche aus Kapitalvermögen gehandelt hat. Aus § 8 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung ergibt sich deshalb nichts anderes, weil die Norm auf die in ... ansässige S nicht anwendbar ist (Dornheim, DStZ 2013, 306, 312; Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, a.a.O., § 15 AStG Rz 203).

5. Die Absicht zur Erzielung von Kapitaleinkünften setzt das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung ein positives Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der (steuerpflichtigen) Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Maßgebend ist dabei das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung; nichtsteuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne bleiben allerdings außer Betracht (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c aa der Gründe, m.w.N.). Die Absicht zur Erzielung von Einnahmeüberschüssen ist eine innere Tatsache, die nur anhand äußerer Merkmale beurteilt werden kann. Das Vorliegen oder Fehlen einer solchen Absicht ist daher aus nach außen erkennbaren --objektiven-- Umständen (Indizien und Beweisanzeichen) zu erschließen (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c bb der Gründe, m.w.N.). Maßgebend ist insoweit die unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffende Prognose über erstens die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d.h. die mutmaßliche Zeitspanne des Haltens der (konkreten) Kapitalanlage, zweitens die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und drittens die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1999 VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564). Dabei ist die Einkünfteerzielungsabsicht für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen (BFH-Urteil vom 14. Mai 2014 VIII R 37/12, BFH/NV 2014, 1883). Ist aufgrund einer solchen Prognose nicht zu erwarten, dass der Steuerpflichtige das Anlageobjekt längerfristig nutzen wird und auf die Dauer der Vermögensnutzung gesehen ein --wenn auch bescheidenes-- positives Gesamtergebnis erzielen kann, so ist die Überschusserzielungsabsicht zu verneinen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 14. September 1994 IX R 71/93, BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116).

6. Der Senat geht mit dem Kläger davon aus, dass S ihre Beteiligung an der KG ohne Erhalt einer Gegenleistung (unentgeltlich) in die C (verdeckt) eingelegt hat; auch war § 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 EStG 2002 i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630) in den Streitjahren noch nicht anwendbar (zutreffend Podewils, DStZ 2014, 480, 486; a.A. Dornheim, DStZ 2013, 306, 313). Dementsprechend ist der Prognosezeitraum nicht schon deshalb zu begrenzen, weil sich S die Möglichkeit verschafft hätte, den Gegenstand der Einkünfteerzielung innerhalb einer bestimmten Frist entgeltlich zu übertragen (vgl. dazu BFH-Urteile vom 31. März 1987 IX R 111/86, BFHE 150, 7, BStBl II 1987, 668; in BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116; vom 5. September 2000 IX R 33/97, BFHE 192, 559, BStBl II 2000, 676; vom 9. Juli 2002 IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580, und IX R 57/00, BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695; vom 31. Juli 2002 X R 48/99, BFHE 200, 504, BStBl II 2003, 282).

7. Der Senat teilt indessen die Auffassung des FG, dass sich nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren hat (ebenso Dornheim, DStZ 2013, 306, 314; kritisch Stöber, Finanz-Rundschau 2017, 801, 809 f.). Die Einkommensteuer ist eine Personensteuer. Sie erfasst die im Einkommen zu Tage tretende Leistungsfähigkeit der einzelnen natürlichen Person und wird daher vom Grundsatz der Individualbesteuerung sowie demjenigen der Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit beherrscht. Die personale Anknüpfung der Einkommensteuer garantiert die Verwirklichung des verfassungsrechtlich fundierten Gebots der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; demgemäß ist grundsätzlich die einzelne natürliche Person Zurechnungssubjekt der von ihr erzielten Einkünfte (§ 2 Abs. 1 EStG; Beschluss des Großen Senats des BFH vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608, unter D.III.1.).

8. Soweit die Rechtsprechung den Grundsatz der Individualbesteuerung durchbrochen und bei der Prognose ausnahmsweise auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt hat, handelt es sich um begrenzte Ausnahmefälle und kommt den entsprechenden Aussagen --entgegen der Einlassung des Klägers im Schriftsatz vom 20. März 2018-- deshalb keine allgemeine Bedeutung zu. Der Senat weicht auch nicht von der im Folgenden wiedergegebenen Rechtsprechung anderer BFH-Senate ab. Er stützt sich hierbei --entgegen der Interpretation des Klägers-- auch nicht auf den Rechtsgrundsatz, das Tatbestandsmerkmal der Einkünfteerzielungsabsicht diene der Durchsetzung des Subjektsteuerprinzips. Vielmehr entscheidet der Senat lediglich über den Streitfall.

a) Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Prognose des Totalgewinns bei sog. Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft auch auf den Rechtsnachfolger zu erstrecken, weil die Besonderheiten der entsprechenden Betriebe (etwa Umtriebszeiten) eine Ausdehnung der Totalgewinnperiode auf mehr als nur eine Generation gebieten (BFH-Urteil vom 24. August 2000 IV R 46/99, BFHE 192, 542, BStBl II 2000, 674). Diese Rechtsprechung soll insbesondere den in der Land- und Forstwirtschaft üblichen Hofübergabeverträgen (sog. Generationenfolge) Rechnung tragen (vgl. in Einzelheiten BFH-Urteil vom 11. Oktober 2007 IV R 15/05, BFHE 219, 508, BStBl II 2008, 465).

b) Soweit der BFH bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung die mögliche Nutzung durch unentgeltliche Rechtsnachfolger des Steuerpflichtigen in die Überschussprognose miteinbezieht (BFH-Urteil vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726), hat er dies damit gerechtfertigt, dass der Prognosezeitraum bei Immobilien --allerdings nur dann, wenn sich nicht aus objektiven Umständen eine Befristung der Nutzung (z.B. wegen eines bereits im Streitjahr beabsichtigten späteren Verkaufs; vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116) und damit ein kürzerer Zeitraum ergibt-- typisierend mit 30 Jahren zugrunde zu legen sei.

c) Soweit die unter Ehegatten übliche Vereinbarung von Hinterbliebenenversorgungen bei der Begründung von Rentenansprüchen eines Ehegatten (BFH-Urteil vom 16. September 2004 X R 29/02, BFHE 208, 129, BStBl II 2006, 234; ebenso für die gesetzlich vorgesehene Hinterbliebenenversorgung BFH-Urteil vom 28. August 2008 VI R 50/06, BFHE 223, 7, BStBl II 2009, 243) eine erweiterte Totalüberschussprognose gebietet, hat der BFH dies darauf gestützt, dass der gegenständliche Charakter der Einkunftsquelle bei den Einkünften aus einer Leibrente, die durch eine einmalige Zahlung erworben wurde, in gleicher Weise im Vordergrund stehe wie bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder den Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft.

d) Aus den vorgenannten Erwägungen der Rechtsprechung lässt sich indessen nicht folgern, dass bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle der Zeitraum der Nutzung durch den Rechtsnachfolger bei der Prognose generell zu berücksichtigen (so aber Podewils, DStZ 2014, 480, 486; Valentin, Deutsches Steuerrecht 2001, 505 ff.) oder der Rechtsnachfolger jedenfalls dann in die Prognose miteinzubeziehen sei, wenn das Einkommensteuerrecht eine Fortsetzung des Engagements des Steuerpflichtigen durch den Rechtsnachfolger in der Weise anerkenne, dass auf eine Gewinnrealisation bei der Rechtsnachfolge verzichtet werde (so Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, § 2 EStG Rz 387). Dazu hat der Große Senat des BFH zutreffend --mit Blick auf § 6 Abs. 3 EStG bzw. § 7 Abs. 1, § 11d der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung-- darauf hingewiesen, dass es sich insoweit um "atypische" Regelungen und Tatbestände des Einkommensteuerrechts handelt, in denen "ausnahmsweise" bereits in der Person des Rechtsvorgängers begründete Besteuerungsmerkmale und Rechtspositionen beim unentgeltlichen Rechtsnachfolger fortwirken (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608, unter D.III.6.b der Gründe, m.w.N.).

9. Im Streitfall ist hiernach die vom Kläger angestrebte personenübergreifende Prognose ausgeschlossen; die Übertragung der KG-Anteile von der S auf C ist mit keiner der vorgenannten Ausnahmekonstellationen vergleichbar. Die Wertpapiergeschäfte waren lediglich auf maximal zehn Jahre angelegt. Vor allem aber war nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG bereits bei Eingehung des jeweiligen Investments durch S geplant, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf die im niedrig besteuerten Ausland ansässige C zu übertragen (vgl. zum Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht bei derartigen Konstellationen Urteile des FG Niedersachsen vom 9. November 2004 12 K 383/98, EFG 2005, 770, sowie des FG Düsseldorf vom 10. Oktober 2007 7 K 2177/04 F, EFG 2008, 377). Es ist ferner nicht erkennbar, dass sich aus einer im Streitfall einschlägigen Bestimmung des deutschen Steuerrechts die vom Kläger begehrte personenübergreifende Prognosebetrachtung ableiten ließe (ebenso V. Wendt, EFG 2016, 185); insbesondere hat das FG dazu zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage der Fortführung der Buchwerte im Sinne des deutschen Steuerrechts nicht stellt. Zum einen waren weder S noch C im Inland steuerpflichtig. Zum anderen hat auch keine unentgeltliche, steuerrechtlich privilegierte Rechtsnachfolge in die Rechtsstellung der S --einschließlich ihrer Steuersubjekteigenschaft-- stattgefunden (gl.A. Dornheim, DStZ 2013, 306, 314; zum Fall der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht bei verlustträchtigem Betrieb einer Steuerberaterkanzlei zur Ermöglichung der späteren Übertragung auf den noch in Ausbildung befindlichen Sohn vgl. auch BFH-Urteil vom 31. Mai 2001 IV R 81/99, BFHE 195, 382, BStBl II 2002, 276).

10. Nichts anderes folgt aus den Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung gemäß §§ 7 ff. AStG. Denn die Hinzurechnungsbesteuerung kann bezogen auf die Einkünfte der C auf der Ebene der im Inland nicht unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen S nicht zu steuerpflichtigen Einkünften führen. Außerdem würde die Anwendung der genannten Normen im Verhältnis der C zum Kläger nichts daran ändern, dass S selbst Subjekt der Einkünfteerzielung und Einkommensermittlung nach § 15 AStG ist (Dornheim, DStZ 2013, 306, 314), auch wenn es nach Ansicht des Klägers "wirtschaftlich" um seine Besteuerung geht. Hieraus folgt des Weiteren: Selbst wenn bei der sog. Schattenveranlagung der S nach § 15 Abs. 1 AStG ab 2008 --dem Jahr der Übertragung der KG-Anteile-- S die Einkünfte der C zuzurechnen gewesen sein sollten, wäre insoweit der Prognosezeitraum für die Prüfung der Absicht der S, Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erzielen, nicht zu verlängern. Die Hinzurechnung dient insoweit lediglich der Kompensation der Abschirmwirkung einer ausländischen Zwischengesellschaft, sie kann aber nicht dazu führen, bei der unentgeltlichen Übertragung einer Einkunftsquelle auf eine ausländische Zwischengesellschaft den Prognosezeitraum auf den Zeitraum der Nutzung der Einkunftsquelle durch den Rechtsnachfolger auszudehnen.

11. Die für die Prüfung der Überschusserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen zu treffenden Prognosen beruhen im Wesentlichen auf Schlussfolgerungen tatsächlicher Art, die zu den tatsächlichen Feststellungen i.S. von § 118 Abs. 2 FGO gehören (vgl. BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660) und deshalb das Revisionsgericht grundsätzlich binden. Der BFH kann solche Tatsachenwürdigungen nur daraufhin überprüfen, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sind und mit den Denkgesetzen und allgemeinen Erfahrungssätzen im Einklang stehen. Ist das zu bejahen, so ist die Tatsachenwürdigung auch dann für den BFH bindend, wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660). So liegt der Streitfall.

a) Das FG hat das von ihm gefundene Ergebnis, wonach der Prognosezeitraum bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht der S längstens auf den Zeitraum bis zum Jahr 2012 zu erstrecken ist, auf die Feststellung gestützt, dass nach der von vornherein bestehenden Planung der Beteiligten die KG-Anteile spätestens in diesem Jahr auf eine Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland übertragen werden sollten. Dies hat das FG zunächst aus den Einlassungen des Klägers im Einspruchsverfahren (Schreiben vom 13. Juni 2013) gefolgert, in dem dieser ausgeführt hatte, ursprünglich sei die verdeckte Einlage für das Jahr 2012 geplant gewesen. Zusätzlich hat das FG auf die vom Kläger für die von der KG in den Jahren 2006 und 2007 erworbenen Schuldverschreibungen vorgelegten "Liquiditäts- und Ergebnisprognosen" abgestellt. Daraus ergibt sich jeweils die Absicht der Übertragung der KG-Anteile von S auf eine Kapitalgesellschaft vor dem Zeitraum der Erzielung eines positiven Ergebnisses auf der Ebene der KG.

b) Insbesondere enthält danach die für die im Jahr 2006 erworbene Schuldverschreibung vorgelegte "Berechnung für ... - Liquiditäts- und Ertragsprognose für die Jahre 2006 bis 2016" in Zeile 26 die Angabe "Ergebniszuweisung an S von KG (ab 2012 über zwischengeschaltetes Offshore-SPV)" und sind dort für die Jahre 2006 bis 2011 negative Beträge, für die Jahre 2012 bis 2015 "0" und erst für das Jahr 2016 ein positiver Betrag angegeben. Für die im Jahr 2007 erworbene Schuldverschreibung war bereits für 2009 die Übertragung geplant, denn es heißt in Zeile 22 der entsprechenden Liquiditäts- und Ertragsprognose "Steuerliches Ergebnis der KG (der S/ab 2009 dem Offshore-SPV zuweisen)" und wird auch dort für den Zeitraum 2007 bis 2015 insgesamt ein negatives Ergebnis und erst für 2016 ein positives Ergebnis ausgewiesen.

c) Der daraus vom FG gezogene Schluss, dass in der Person der S und bezogen auf die Zeit vom Erwerb der Schuldverschreibungen bis 2012 kein Totalüberschuss zu erwarten gewesen sei, ist nicht nur möglich, sondern zwingend; er bindet den Senat.

12. Einer Auseinandersetzung mit den von den Beteiligten aufgeworfenen Fragen, ob steuerfreie Einnahmen bei der Totalüberschussprognose zu berücksichtigen sind, ob der Ausschluss der Zurechnung eines negativen Einkommens nach § 15 Abs. 7 Satz 2 AStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes (JStG) 2009 (vom 19. Dezember 2008, BGBl I 2008, 2794, BStBl I 2009, 74), der gemäß § 21 Abs. 18 Satz 2 AStG i.d.F. des JStG 2009 in allen noch offenen Fällen anzuwenden ist, wegen eines Verbotes gegen das Rückwirkungsverbot verfassungswidrig ist bzw. ob im Streitfall eine modellhafte Gestaltung i.S. von § 15b Abs. 2 EStG vorliegt, bedarf es nach den vorstehenden Erläuterungen nicht.

13. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.
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BFH, 18.04.2018, I R 2/16

BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 18.04.2018, I R 2/16

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei von vornherein geplanter Übertragung der Einkunftsquelle auf Rechtsnachfolger

Leitsätze

1. Nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung hat sich die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle (hier: Kapitalanlage) regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren (Einkünfteerzielungsabsicht). Nur ausnahmsweise kann auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt werden.

2. Eine solche Ausnahmekonstellation liegt nicht vor, wenn bereits bei Eingehung des Investments geplant ist, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf einen im niedrig besteuerten Ausland ansässigen Rechtsnachfolger zu übertragen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) errichtete mit Gründungsurkunde vom ... Dezember 2006 eine Stiftung (S) in ... Er stellte S mit Vertrag vom ... Dezember 2006 ein Darlehen in Höhe von A EUR zu einem Zinssatz von 6,65 % zur Verfügung. S beteiligte sich daraufhin mit einer Kommanditeinlage von A EUR an der ebenfalls im Jahr 2006 gegründeten X-GmbH & Co. KG (KG). Die beiden weiteren Kommanditisten, N und K, waren jeweils mit einer Kommanditeinlage von 10 EUR beteiligt. Komplementärin wurde die X-GmbH ohne Kapitalanteil. Gemäß § 2 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ist N geschäftsführende Kommanditistin; die KG war ausschließlich vermögensverwaltend tätig und nicht gewerblich geprägt.

Am ... Dezember 2006 erwarb die KG von der M-Bank (M) emittierte Schuldverschreibungen mit einem Nennbetrag von ... EUR. Die Laufzeit betrug zehn Jahre, die Rückzahlung war am ... Dezember 2016 fällig. Es wurde ein Zinssatz von 3,33 % vereinbart. Die Zinsen waren jährlich nachschüssig fällig. Ferner wurden ein fixer Bonuszins von 2,1176354 % sowie ein variabler Bonuszins vereinbart, jeweils mit Fälligkeit zum Laufzeitende. Zur Finanzierung des Erwerbs der Wertpapiere nahm die KG bei der M ein Darlehen mit einem anfänglichen Darlehensbetrag von ... EUR auf. Der Zinssatz betrug 3,1337334 %. Die Zinsen waren jährlich vorschüssig zu zahlen. Ferner wurden ein Disagio von 5 % sowie eine Zinsvorauszahlung in Höhe von A EUR im Erstjahr 2006 vereinbart.

Mit Vertrag vom ... Dezember 2007 erwarb die KG von der L-Bank (L) emittierte Schuldverschreibungen mit einem Nennbetrag von ... EUR mit einem Zinssatz von 4 %. Mit Ausnahme des ersten Jahres der Laufzeit sind die Zinsen jährlich vorschüssig jeweils am 21. Dezember zu zahlen. Die Rückzahlung hatte am 21. Dezember 2016 zu erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt war ein einmaliger Betrag in Höhe von ... EUR zu leisten. Ferner wurde ein variabler Bonuszins vereinbart, der dann fällig war. Zur Finanzierung des Erwerbs der Wertpapiere nahm die KG bei der L ein Darlehen mit einem anfänglichen Darlehensbetrag von ... EUR auf. Es wurde ein Zinssatz von 3,8 % vereinbart. Die Zinsen waren jährlich vorschüssig zu zahlen. Ferner wurden ein Disagio in Höhe von 5 % sowie eine Zinsvorauszahlung in Höhe von ... EUR im Erstjahr 2007 vereinbart.

Am ... November 2008 wurde die C Ltd. (C) errichtet. S ist alleinige Gesellschafterin der C und übertrug mit "Einbringungsvertrag im Rahmen einer verdeckten Einlage" vom ... Dezember 2008 ihre Kommanditbeteiligung an der KG unentgeltlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2008, 24:00 Uhr, auf C.

Die KG gab in ihren Feststellungserklärungen für die Streitjahre negative Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von ... EUR (2006) und ... EUR (2007) an. Sie wurden in den entsprechenden Feststellungsbescheiden nicht berücksichtigt.

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger jeweils ein negatives Einkommen aus der S in der genannten Höhe gemäß § 15 Abs. 1 des Gesetzes über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) in der in den Streitjahren geltenden Fassung (AStG) i.V.m. R 2 Abs. 1 Nr. 12 der Einkommensteuer-Richtlinien geltend. In den Einkommensteuerbescheiden vom 11. April 2008 (2006) und vom 13. November 2009 (2007) wurde unter Verweis auf die die KG betreffenden Feststellungsverfahren kein negatives Einkommen aus der S angesetzt.

Im Rahmen des Einspruchsverfahrens legte der Kläger Berechnungen für die jeweils erworbenen Schuldverschreibungen vor. Danach wurde bezogen auf die 2006 vorgenommene Investition für 2006 ein negatives Ergebnis in Höhe von ... EUR, für 2007 bis 2015 ebenfalls negative Ergebnisse, für 2016 ein positives Ergebnis in Höhe von ... EUR und für 2017 wiederum ein negatives Ergebnis, in der Summe ein Ergebnis von + ... EUR erwartet. Für die 2007 vorgenommene Investition wurde für 2007 ein negatives Ergebnis in Höhe von ... EUR, für 2008 bis 2015 jeweils ein Ergebnis von 0 EUR und für 2016 ein positives Ergebnis in Höhe von ... EUR, in der Summe + ... EUR erwartet. Außerdem erklärte der Kläger, es sei bereits im Jahr 2006 die Möglichkeit erwogen worden, die S als Gesellschafterin durch eine Gesellschaft mit Sitz in einem niedrig besteuerten Staat abzulösen. Ursprünglich sei die verdeckte Einlage für das Jahr 2012 beabsichtigt gewesen. Auf Grund der Einführung der Abgeltungsteuer sei die verdeckte Einlage dann aber tatsächlich im Jahr 2008 getätigt worden.

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Nachdem während des Klageverfahrens die Einkommensteuerbescheide am 5. November 2015 wegen in diesem Verfahren nicht streitbefangener Punkte geändert wurden, wies das Finanzgericht (FG) Bremen die Klage mit Urteil vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) ab; der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) habe es zu Recht abgelehnt, dem Kläger für die Streitjahre ein negatives Einkommen der S nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG zuzurechnen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2016, 182 veröffentlicht.

Mit der Revision beantragt der Kläger sinngemäß, das Urteil des FG Bremen vom 11. November 2015 1 K 91/13 (5) aufzuheben und die Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 vom 5. November 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Oktober 2013 dergestalt zu ändern, dass ihm das negative Einkommen der S im Jahr 2006 in Höhe von ... EUR und im Jahr 2007 in Höhe von ... EUR gemäß § 15 Abs. 1 AStG zugerechnet wird.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die hierbei vorgetragenen Einwände des Klägers erachtet der Senat aus den nachfolgend dargelegten Gründen (s. zu III.) nicht für durchgreifend.

III.

Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger für die Streitjahre kein negatives Einkommen der S nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG zuzurechnen war.

1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AStG wird für Zwecke der Einkommen-steuer das Einkommen einer Familienstiftung i.S. des § 15 Abs. 2 AStG, die sowohl ihren Sitz als auch ihre Geschäftsleitung im Ausland hat, dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter zugerechnet. Es steht insoweit nicht in Zweifel, dass es sich bei der S um eine ausländische Familienstiftung i.S. von § 15 Abs. 2 AStG handelt. S hat Sitz und Geschäftsleitung in ...; Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei ihr um eine sog. kontrollierte Stiftung handeln könnte, hat das FG nicht festgestellt (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Dezember 2010 I R 84/09, BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361). Auch das FA macht dies nicht geltend.

2. Die Zurechnung nach § 15 Abs. 1 AStG setzt voraus, dass die Familienstiftung ein entsprechendes Einkommen im steuerrechtlichen Sinn erzielt (vgl. Senatsurteile vom 5. November 1992 I R 39/92, BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388; in BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361; Senatsbeschluss vom 8. April 2009 I B 223/08, BFH/NV 2009, 1437). Die Vorschrift regelt nur die Zurechnung des Einkommens, nicht aber die --vorgelagerte-- Frage der Erzielung von Einkünften (vgl. Senatsurteile vom 2. Februar 1994 I R 66/92, BFHE 173, 404, BStBl II 1994, 727, und in BFHE 232, 352, BStBl II 2014, 361). Unter Einkommen i.S. des § 15 Abs. 1 AStG ist dabei dasjenige Einkommen zu verstehen, das sich bei unterstellter unbeschränkter Steuerpflicht der Familienstiftung ergeben würde. Dies entspricht der Überlegung, dass das Einkommen der Familienstiftung dem unbeschränkt steuerpflichtigen Stifter oder Bezugsberechtigten zuzurechnen ist und dieser sodann nach den Grundsätzen der unbeschränkten Steuerpflicht besteuert wird. Demgemäß besteht das Einkommen i.S. von § 15 Abs. 1 AStG aus den Einkünften i.S. des § 2 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung (EStG) und den in § 2 Abs. 3 und 4 EStG genannten Abzugsbeträgen; eine Einkommenszurechnung gemäß § 15 Abs. 1 AStG kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn die Familienstiftung Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 EStG erzielt (Senatsurteil in BFHE 170, 62, BStBl II 1993, 388).

3. Im Streitfall sind der S als Kommanditistin der nach den den Senat bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG rein vermögensverwaltend tätigen und nicht gewerblich geprägten KG die von dieser gehaltenen Kapitalanlagen sowie die daraus erzielten Kapitaleinkünfte nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung zuzurechnen (vgl. allgemein Dornheim, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 2013, 306, 312; zur Bruchteilsbetrachtung bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften vgl. etwa Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. April 2012 IV R 44/09, BFHE 237, 453, BStBl II 2013, 142). Deshalb müssen die Voraussetzungen der Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der S geprüft werden (vgl. Dornheim, DStZ 2013, 306, 311; Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, § 15 AStG Rz 201 ff.).

4. Abzustellen ist hierbei mit dem FG darauf, welche Einkünfte diese erzielt hat (vgl. BFH-Urteil vom 29. März 2001 IV R 88/99, BFHE 195, 267, BStBl II 2002, 791). Es steht insoweit zwischen den Beteiligten nicht im Streit, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Einkünften der S aus den erworbenen Schuldverschreibungen um solche aus Kapitalvermögen gehandelt hat. Aus § 8 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung ergibt sich deshalb nichts anderes, weil die Norm auf die in ... ansässige S nicht anwendbar ist (Dornheim, DStZ 2013, 306, 312; Wassermeyer in Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, a.a.O., § 15 AStG Rz 203).

5. Die Absicht zur Erzielung von Kapitaleinkünften setzt das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung ein positives Ergebnis, d.h. einen (Total-)Überschuss der (steuerpflichtigen) Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Maßgebend ist dabei das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung; nichtsteuerbare und steuerfreie Veräußerungsgewinne bleiben allerdings außer Betracht (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c aa der Gründe, m.w.N.). Die Absicht zur Erzielung von Einnahmeüberschüssen ist eine innere Tatsache, die nur anhand äußerer Merkmale beurteilt werden kann. Das Vorliegen oder Fehlen einer solchen Absicht ist daher aus nach außen erkennbaren --objektiven-- Umständen (Indizien und Beweisanzeichen) zu erschließen (vgl. z.B. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.IV.3.c bb der Gründe, m.w.N.). Maßgebend ist insoweit die unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffende Prognose über erstens die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d.h. die mutmaßliche Zeitspanne des Haltens der (konkreten) Kapitalanlage, zweitens die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und drittens die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1999 VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564). Dabei ist die Einkünfteerzielungsabsicht für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen (BFH-Urteil vom 14. Mai 2014 VIII R 37/12, BFH/NV 2014, 1883). Ist aufgrund einer solchen Prognose nicht zu erwarten, dass der Steuerpflichtige das Anlageobjekt längerfristig nutzen wird und auf die Dauer der Vermögensnutzung gesehen ein --wenn auch bescheidenes-- positives Gesamtergebnis erzielen kann, so ist die Überschusserzielungsabsicht zu verneinen (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 14. September 1994 IX R 71/93, BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116).

6. Der Senat geht mit dem Kläger davon aus, dass S ihre Beteiligung an der KG ohne Erhalt einer Gegenleistung (unentgeltlich) in die C (verdeckt) eingelegt hat; auch war § 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 EStG 2002 i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912, BStBl I 2007, 630) in den Streitjahren noch nicht anwendbar (zutreffend Podewils, DStZ 2014, 480, 486; a.A. Dornheim, DStZ 2013, 306, 313). Dementsprechend ist der Prognosezeitraum nicht schon deshalb zu begrenzen, weil sich S die Möglichkeit verschafft hätte, den Gegenstand der Einkünfteerzielung innerhalb einer bestimmten Frist entgeltlich zu übertragen (vgl. dazu BFH-Urteile vom 31. März 1987 IX R 111/86, BFHE 150, 7, BStBl II 1987, 668; in BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116; vom 5. September 2000 IX R 33/97, BFHE 192, 559, BStBl II 2000, 676; vom 9. Juli 2002 IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580, und IX R 57/00, BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695; vom 31. Juli 2002 X R 48/99, BFHE 200, 504, BStBl II 2003, 282).

7. Der Senat teilt indessen die Auffassung des FG, dass sich nach dem Grundsatz der Individualbesteuerung die Überschussprognose auch bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle regelmäßig an der Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen zu orientieren hat (ebenso Dornheim, DStZ 2013, 306, 314; kritisch Stöber, Finanz-Rundschau 2017, 801, 809 f.). Die Einkommensteuer ist eine Personensteuer. Sie erfasst die im Einkommen zu Tage tretende Leistungsfähigkeit der einzelnen natürlichen Person und wird daher vom Grundsatz der Individualbesteuerung sowie demjenigen der Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit beherrscht. Die personale Anknüpfung der Einkommensteuer garantiert die Verwirklichung des verfassungsrechtlich fundierten Gebots der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; demgemäß ist grundsätzlich die einzelne natürliche Person Zurechnungssubjekt der von ihr erzielten Einkünfte (§ 2 Abs. 1 EStG; Beschluss des Großen Senats des BFH vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608, unter D.III.1.).

8. Soweit die Rechtsprechung den Grundsatz der Individualbesteuerung durchbrochen und bei der Prognose ausnahmsweise auch die Nutzung durch einen (unentgeltlichen) Rechtsnachfolger berücksichtigt hat, handelt es sich um begrenzte Ausnahmefälle und kommt den entsprechenden Aussagen --entgegen der Einlassung des Klägers im Schriftsatz vom 20. März 2018-- deshalb keine allgemeine Bedeutung zu. Der Senat weicht auch nicht von der im Folgenden wiedergegebenen Rechtsprechung anderer BFH-Senate ab. Er stützt sich hierbei --entgegen der Interpretation des Klägers-- auch nicht auf den Rechtsgrundsatz, das Tatbestandsmerkmal der Einkünfteerzielungsabsicht diene der Durchsetzung des Subjektsteuerprinzips. Vielmehr entscheidet der Senat lediglich über den Streitfall.

a) Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Prognose des Totalgewinns bei sog. Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft auch auf den Rechtsnachfolger zu erstrecken, weil die Besonderheiten der entsprechenden Betriebe (etwa Umtriebszeiten) eine Ausdehnung der Totalgewinnperiode auf mehr als nur eine Generation gebieten (BFH-Urteil vom 24. August 2000 IV R 46/99, BFHE 192, 542, BStBl II 2000, 674). Diese Rechtsprechung soll insbesondere den in der Land- und Forstwirtschaft üblichen Hofübergabeverträgen (sog. Generationenfolge) Rechnung tragen (vgl. in Einzelheiten BFH-Urteil vom 11. Oktober 2007 IV R 15/05, BFHE 219, 508, BStBl II 2008, 465).

b) Soweit der BFH bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung die mögliche Nutzung durch unentgeltliche Rechtsnachfolger des Steuerpflichtigen in die Überschussprognose miteinbezieht (BFH-Urteil vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726), hat er dies damit gerechtfertigt, dass der Prognosezeitraum bei Immobilien --allerdings nur dann, wenn sich nicht aus objektiven Umständen eine Befristung der Nutzung (z.B. wegen eines bereits im Streitjahr beabsichtigten späteren Verkaufs; vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 175, 416, BStBl II 1995, 116) und damit ein kürzerer Zeitraum ergibt-- typisierend mit 30 Jahren zugrunde zu legen sei.

c) Soweit die unter Ehegatten übliche Vereinbarung von Hinterbliebenenversorgungen bei der Begründung von Rentenansprüchen eines Ehegatten (BFH-Urteil vom 16. September 2004 X R 29/02, BFHE 208, 129, BStBl II 2006, 234; ebenso für die gesetzlich vorgesehene Hinterbliebenenversorgung BFH-Urteil vom 28. August 2008 VI R 50/06, BFHE 223, 7, BStBl II 2009, 243) eine erweiterte Totalüberschussprognose gebietet, hat der BFH dies darauf gestützt, dass der gegenständliche Charakter der Einkunftsquelle bei den Einkünften aus einer Leibrente, die durch eine einmalige Zahlung erworben wurde, in gleicher Weise im Vordergrund stehe wie bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder den Generationenbetrieben in der Land- und Forstwirtschaft.

d) Aus den vorgenannten Erwägungen der Rechtsprechung lässt sich indessen nicht folgern, dass bei unentgeltlicher Übertragung einer Einkunftsquelle der Zeitraum der Nutzung durch den Rechtsnachfolger bei der Prognose generell zu berücksichtigen (so aber Podewils, DStZ 2014, 480, 486; Valentin, Deutsches Steuerrecht 2001, 505 ff.) oder der Rechtsnachfolger jedenfalls dann in die Prognose miteinzubeziehen sei, wenn das Einkommensteuerrecht eine Fortsetzung des Engagements des Steuerpflichtigen durch den Rechtsnachfolger in der Weise anerkenne, dass auf eine Gewinnrealisation bei der Rechtsnachfolge verzichtet werde (so Musil in Herrmann/Heuer/Raupach, § 2 EStG Rz 387). Dazu hat der Große Senat des BFH zutreffend --mit Blick auf § 6 Abs. 3 EStG bzw. § 7 Abs. 1, § 11d der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung-- darauf hingewiesen, dass es sich insoweit um "atypische" Regelungen und Tatbestände des Einkommensteuerrechts handelt, in denen "ausnahmsweise" bereits in der Person des Rechtsvorgängers begründete Besteuerungsmerkmale und Rechtspositionen beim unentgeltlichen Rechtsnachfolger fortwirken (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608, unter D.III.6.b der Gründe, m.w.N.).

9. Im Streitfall ist hiernach die vom Kläger angestrebte personenübergreifende Prognose ausgeschlossen; die Übertragung der KG-Anteile von der S auf C ist mit keiner der vorgenannten Ausnahmekonstellationen vergleichbar. Die Wertpapiergeschäfte waren lediglich auf maximal zehn Jahre angelegt. Vor allem aber war nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG bereits bei Eingehung des jeweiligen Investments durch S geplant, die Einkunftsquelle vor dem Eintreten positiver Einkünfte unentgeltlich auf die im niedrig besteuerten Ausland ansässige C zu übertragen (vgl. zum Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht bei derartigen Konstellationen Urteile des FG Niedersachsen vom 9. November 2004 12 K 383/98, EFG 2005, 770, sowie des FG Düsseldorf vom 10. Oktober 2007 7 K 2177/04 F, EFG 2008, 377). Es ist ferner nicht erkennbar, dass sich aus einer im Streitfall einschlägigen Bestimmung des deutschen Steuerrechts die vom Kläger begehrte personenübergreifende Prognosebetrachtung ableiten ließe (ebenso V. Wendt, EFG 2016, 185); insbesondere hat das FG dazu zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Frage der Fortführung der Buchwerte im Sinne des deutschen Steuerrechts nicht stellt. Zum einen waren weder S noch C im Inland steuerpflichtig. Zum anderen hat auch keine unentgeltliche, steuerrechtlich privilegierte Rechtsnachfolge in die Rechtsstellung der S --einschließlich ihrer Steuersubjekteigenschaft-- stattgefunden (gl.A. Dornheim, DStZ 2013, 306, 314; zum Fall der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht bei verlustträchtigem Betrieb einer Steuerberaterkanzlei zur Ermöglichung der späteren Übertragung auf den noch in Ausbildung befindlichen Sohn vgl. auch BFH-Urteil vom 31. Mai 2001 IV R 81/99, BFHE 195, 382, BStBl II 2002, 276).

10. Nichts anderes folgt aus den Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung gemäß §§ 7 ff. AStG. Denn die Hinzurechnungsbesteuerung kann bezogen auf die Einkünfte der C auf der Ebene der im Inland nicht unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtigen S nicht zu steuerpflichtigen Einkünften führen. Außerdem würde die Anwendung der genannten Normen im Verhältnis der C zum Kläger nichts daran ändern, dass S selbst Subjekt der Einkünfteerzielung und Einkommensermittlung nach § 15 AStG ist (Dornheim, DStZ 2013, 306, 314), auch wenn es nach Ansicht des Klägers "wirtschaftlich" um seine Besteuerung geht. Hieraus folgt des Weiteren: Selbst wenn bei der sog. Schattenveranlagung der S nach § 15 Abs. 1 AStG ab 2008 --dem Jahr der Übertragung der KG-Anteile-- S die Einkünfte der C zuzurechnen gewesen sein sollten, wäre insoweit der Prognosezeitraum für die Prüfung der Absicht der S, Einkünfte aus Kapitalvermögen zu erzielen, nicht zu verlängern. Die Hinzurechnung dient insoweit lediglich der Kompensation der Abschirmwirkung einer ausländischen Zwischengesellschaft, sie kann aber nicht dazu führen, bei der unentgeltlichen Übertragung einer Einkunftsquelle auf eine ausländische Zwischengesellschaft den Prognosezeitraum auf den Zeitraum der Nutzung der Einkunftsquelle durch den Rechtsnachfolger auszudehnen.

11. Die für die Prüfung der Überschusserzielungsabsicht des Steuerpflichtigen zu treffenden Prognosen beruhen im Wesentlichen auf Schlussfolgerungen tatsächlicher Art, die zu den tatsächlichen Feststellungen i.S. von § 118 Abs. 2 FGO gehören (vgl. BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660) und deshalb das Revisionsgericht grundsätzlich binden. Der BFH kann solche Tatsachenwürdigungen nur daraufhin überprüfen, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen sind und mit den Denkgesetzen und allgemeinen Erfahrungssätzen im Einklang stehen. Ist das zu bejahen, so ist die Tatsachenwürdigung auch dann für den BFH bindend, wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 192, 445, BStBl II 2000, 660). So liegt der Streitfall.

a) Das FG hat das von ihm gefundene Ergebnis, wonach der Prognosezeitraum bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht der S längstens auf den Zeitraum bis zum Jahr 2012 zu erstrecken ist, auf die Feststellung gestützt, dass nach der von vornherein bestehenden Planung der Beteiligten die KG-Anteile spätestens in diesem Jahr auf eine Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland übertragen werden sollten. Dies hat das FG zunächst aus den Einlassungen des Klägers im Einspruchsverfahren (Schreiben vom 13. Juni 2013) gefolgert, in dem dieser ausgeführt hatte, ursprünglich sei die verdeckte Einlage für das Jahr 2012 geplant gewesen. Zusätzlich hat das FG auf die vom Kläger für die von der KG in den Jahren 2006 und 2007 erworbenen Schuldverschreibungen vorgelegten "Liquiditäts- und Ergebnisprognosen" abgestellt. Daraus ergibt sich jeweils die Absicht der Übertragung der KG-Anteile von S auf eine Kapitalgesellschaft vor dem Zeitraum der Erzielung eines positiven Ergebnisses auf der Ebene der KG.

b) Insbesondere enthält danach die für die im Jahr 2006 erworbene Schuldverschreibung vorgelegte "Berechnung für ... - Liquiditäts- und Ertragsprognose für die Jahre 2006 bis 2016" in Zeile 26 die Angabe "Ergebniszuweisung an S von KG (ab 2012 über zwischengeschaltetes Offshore-SPV)" und sind dort für die Jahre 2006 bis 2011 negative Beträge, für die Jahre 2012 bis 2015 "0" und erst für das Jahr 2016 ein positiver Betrag angegeben. Für die im Jahr 2007 erworbene Schuldverschreibung war bereits für 2009 die Übertragung geplant, denn es heißt in Zeile 22 der entsprechenden Liquiditäts- und Ertragsprognose "Steuerliches Ergebnis der KG (der S/ab 2009 dem Offshore-SPV zuweisen)" und wird auch dort für den Zeitraum 2007 bis 2015 insgesamt ein negatives Ergebnis und erst für 2016 ein positives Ergebnis ausgewiesen.

c) Der daraus vom FG gezogene Schluss, dass in der Person der S und bezogen auf die Zeit vom Erwerb der Schuldverschreibungen bis 2012 kein Totalüberschuss zu erwarten gewesen sei, ist nicht nur möglich, sondern zwingend; er bindet den Senat.

12. Einer Auseinandersetzung mit den von den Beteiligten aufgeworfenen Fragen, ob steuerfreie Einnahmen bei der Totalüberschussprognose zu berücksichtigen sind, ob der Ausschluss der Zurechnung eines negativen Einkommens nach § 15 Abs. 7 Satz 2 AStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes (JStG) 2009 (vom 19. Dezember 2008, BGBl I 2008, 2794, BStBl I 2009, 74), der gemäß § 21 Abs. 18 Satz 2 AStG i.d.F. des JStG 2009 in allen noch offenen Fällen anzuwenden ist, wegen eines Verbotes gegen das Rückwirkungsverbot verfassungswidrig ist bzw. ob im Streitfall eine modellhafte Gestaltung i.S. von § 15b Abs. 2 EStG vorliegt, bedarf es nach den vorstehenden Erläuterungen nicht.

13. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.
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Einkünfteerzielungsabsicht bei schwer zu vermietenden Immobilien

Nachweis der Einkünfteerzielungsabsicht bei Gewerbeimmobilien, die aufgrund ihrer baulichen Gestaltung schwer zu vermieten sind

Das Finanzgericht Nürnberg hat mit Urteil vom 03.11.2016 (3 K 310/15) entschieden, dass wenn sich bei einer Gewerbeimmobilie zeigt, dass das Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, nicht vermietbar ist, der Steuerpflichtige - will er seine fortbestehende Vermietungsabsicht (Einkünfteerzielungsabsicht) belegen - zielgerichtet darauf hinwirken muss, unter Umständen auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen.

Bleibt der Steuerpflichtige nach Ansicht der jedoch untätig und nimmt er den Leerstand auch künftig hin, spricht solches Verhalten gegen den endgültigen Entschluss zu vermieten. Ebenso kann ein solches Verhalten für die Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen.

Einkünfte werden grundsätzlich durch zielgerichtetes Handeln bzw. zielgerichtete Vermögensnutzung erwirtschaftet. Wesentliches Merkmal der Einkünfteerzielung ist danach die Absicht, durch die Erwerbstätigkeit bzw. Vermögensnutzung auf Dauer gesehen ein positives Ergebnis zu erzielen (Einkünfteerzielungsabsicht).

Dementsprechend fällt auch eine Vermietungstätigkeit nur dann unter die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung, wenn der Vermieter die Absicht hat, auf Dauer einen Totalüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwirtschaften; nichtsteuerbare Veräußerungsgewinne bleiben dabei unberücksichtigt.

cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg
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Einkünfteerzielungsabsicht bei schwer zu vermietenden Immobilien

Nachweis der Einkünfteerzielungsabsicht bei Gewerbeimmobilien, die aufgrund ihrer baulichen Gestaltung schwer zu vermieten sind

Das Finanzgericht Nürnberg hat mit Urteil vom 03.11.2016 (3 K 310/15) entschieden, dass wenn sich bei einer Gewerbeimmobilie zeigt, dass das Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, nicht vermietbar ist, der Steuerpflichtige - will er seine fortbestehende Vermietungsabsicht (Einkünfteerzielungsabsicht) belegen - zielgerichtet darauf hinwirken muss, unter Umständen auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen.

Bleibt der Steuerpflichtige nach Ansicht der jedoch untätig und nimmt er den Leerstand auch künftig hin, spricht solches Verhalten gegen den endgültigen Entschluss zu vermieten. Ebenso kann ein solches Verhalten für die Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen.

Einkünfte werden grundsätzlich durch zielgerichtetes Handeln bzw. zielgerichtete Vermögensnutzung erwirtschaftet. Wesentliches Merkmal der Einkünfteerzielung ist danach die Absicht, durch die Erwerbstätigkeit bzw. Vermögensnutzung auf Dauer gesehen ein positives Ergebnis zu erzielen (Einkünfteerzielungsabsicht).

Dementsprechend fällt auch eine Vermietungstätigkeit nur dann unter die Einkunftsart Vermietung und Verpachtung, wenn der Vermieter die Absicht hat, auf Dauer einen Totalüberschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwirtschaften; nichtsteuerbare Veräußerungsgewinne bleiben dabei unberücksichtigt.

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BFH, 21.01.2014, IX R 37/12

Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung; kein Abzug nachträglicher Schuldzinsen nach Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht

Leitsätze

1. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sind objektbezogen zu prüfen.

2. Ein fortdauernder Veranlassungszusammenhang von (nachträglichen) Schuldzinsen mit früheren Einkünften i.S. des § 21 EStG ist nicht anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige zwar ursprünglich mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, seine Absicht zu einer (weiteren) Einkünfteerzielung jedoch bereits vor der Veräußerung des Immobilienobjekts aus anderen Gründen weggefallen ist.

Tatbestand
1

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erzielte in den Streitjahren (2003 bis 2006) neben Einkünften aus selbständiger Arbeit als niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im vorliegenden Revisionsverfahren ist nur noch streitig, ob der Kläger in den Streitjahren hinsichtlich seiner Einkünfte aus einem bebauten Grundstück in D nicht (mehr) mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat und ob er gleichwohl in den Streitjahren Schuldzinsen, die auf ein zur Finanzierung der Immobilie in D aufgenommenes Darlehen entfielen, als (nachträgliche) Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend machen kann.

2

Der Kläger erwarb mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 4. Dezember 1999 das maßgebliche Grundstück in D, das mit einem Gebäude, bestehend aus einer Gaststätte, einer Pächterwohnung sowie sieben Ferienwohnungen bebaut ist. Der Kläger finanzierte die Anschaffungskosten des Grundstücks in voller Höhe durch ein Darlehen der H-Bank. Im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger bestand für das gesamte Objekt ein im Jahr 1998 begründetes, auf 10 Jahre befristetes Mietverhältnis, das mit zwei --jeweils fünfjährigen-- Verlängerungsoptionen ausgestattet war. Das Mietverhältnis, aus dem der Kläger in den Vorjahren noch Mietzinszahlungen in Höhe von 34.800 DM (2001) und 17.244 EUR (2002) vereinnahmt hatte, wurde im März 2003 seitens des Klägers beendet, da der Mieter wegen Insolvenz die Mietzinszahlungen eingestellt hatte. Ende 2003 wurden sodann die ehemaligen Gaststättenräume zu einer Wohnung umgestaltet und dauerhaft an die Eheleute P vermietet, welche --gegen geminderten Mietzins-- sich auch um die weitere Unterhaltung des Gesamtobjekts und die Vermietung der Ferienwohnungen kümmerten. Ferner bemühte sich der Kläger, die Ferienwohnungen über die Kurverwaltung der Gemeinde D zu vermarkten. In den Streitjahren erzielte der Kläger aus dem Gesamtobjekt Einnahmen in Höhe von 2.600 EUR (2003), 5.685 EUR (2004), 8.965 EUR (2005) und 13.918 EUR (2006); unter Berücksichtigung der vom Kläger erklärten Werbungskosten ergaben sich für alle Streitjahre hohe Werbungskostenüberschüsse, die der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) in den für die Streitjahre ergangenen, unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 der Abgabenordnung) stehenden Einkommensteuerbescheiden zunächst antragsgemäß berücksichtigte.

3

Wegen der mangelnden Rentabilität des Gesamtobjekts versuchte der Kläger --parallel zu seinen Vermietungsbemühungen-- ab Mai 2003, das Objekt unter Einschaltung verschiedener Makler zu veräußern. Im Jahr 2008 veräußerte er das gesamte Objekt schließlich an seine Tochter.

4

Das FA ging aufgrund der im Rahmen einer Außenprüfung getroffenen Feststellungen davon aus, dass der Kläger seine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Gesamtobjekts in D im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung des (bei der Veräußerung übernommenen) Mietvertrages aufgegeben habe, da er in der Folgezeit keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen mehr entfaltet habe. Das FA berücksichtigte dementsprechend in den geänderten Einkommensteuerbescheiden für 2003 und 2004 vom 12. September 2007, für 2005 vom 18. November 2008 und für 2006 vom 6. Dezember 2007, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. Dezember 2008, die vom Kläger ermittelten Werbungskostenüberschüsse aus der Immobilie in D nicht mehr. Der hiergegen gerichtete Einspruch des Klägers hatte keinen Erfolg.

5

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage teilweise statt. Das FG ging in seinem Urteil davon aus, dass der Kläger seine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Gesamtobjekts nicht schon zu Beginn, sondern erst im April des Streitjahres 2003 aufgegeben habe. Auch im nachfolgenden Zeitraum bis einschließlich des Streitjahres 2006 habe er eine solche nicht wieder neu begründet. Denn der Kläger habe ab diesem Zeitpunkt ernsthaft nur noch die Veräußerung des Gesamtobjekts betrieben und --zwecks besserer Vermarktung-- die Aufteilung in Teileigentum geplant. Neben den intensiven und nachhaltigen Veräußerungsbemühungen des Klägers seien nur geringfügige Vermietungsaktivitäten feststellbar. Zwar habe der Kläger seine Einnahmen aus der Vermietung der Ferienwohnungen bis zum Streitjahr 2006 wieder gesteigert; gleichwohl hätten die Einnahmen bei weitem nicht die Größenordnung erreicht, die für ein vergleichbares Objekt erzielbar gewesen wären. Überdies sei zu berücksichtigen, dass es im Ergebnis zu einer Veräußerung des Objekts im Jahr 2008 gekommen sei. Unbeschadet dessen seien in den Streitjahren nachträgliche Schuldzinsen des Klägers bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung habe den Abzug nachträglicher Schuldzinsen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung mit Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 20. Juni 2012 IX R 67/10 (BFHE 237, 368, BStBl II 2013, 275) anerkannt. In entsprechender Anwendung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung betrieblich begründeter Schuldzinsen beim Übergang eines Betriebs zur Liebhaberei (BFH-Urteil vom 15. Mai 2002 X R 3/99, BFHE 199, 241, BStBl II 2002, 809) sei auch bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der nachträgliche Schuldzinsenabzug dahin zu erweitern, dass ein solcher auch beim Übergang einer Vermietungstätigkeit zur Liebhaberei möglich sei.

6

Hiergegen richtet sich die Revision des FA, das die Auffassung vertritt, ein nachträglicher Schuldzinsenabzug sei beim Übergang von der Vermietungstätigkeit zur Liebhaberei nicht möglich.

7

Das FA beantragt,

das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen, als das FG Verluste aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 16.206 EUR für 2003, 7.243 EUR für 2004, 7.141 EUR für 2005 und 4.736 EUR für 2006 in Ansatz gebracht hat.

8

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Revision zurückzuweisen.

9

Der Kläger trägt vor, er habe seine Einkünfteerzielungsabsicht entgegen der Auffassung des FG im Streitjahr 2003 nicht aufgegeben. Selbst wenn man aber hiervon ausgehen wollte, sei das FG zu Recht davon ausgegangen, dass die im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung geltend gemachten nachträglichen Schuldzinsen in den Streitjahren berücksichtigt werden müssten.

Entscheidungsgründe
10

II. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung).

11

1. Das angefochtene Urteil ist schon deshalb aufzuheben, weil das FG die Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers unzutreffend auf das ganze Grundstück bezogen hat.

12

a) Den objektiven Tatbestand der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) verwirklicht, wer unbewegliches Vermögen vermietet. Neben einem Rechtsverhältnis in Form eines Miet- oder Pachtvertrages verlangt das Gesetz ein bestimmtes Objekt (z.B. Grundstück, Gebäude oder Gebäudeteil), auf das sich die Vermietungstätigkeit des Steuerpflichtigen beziehen muss. Die nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG steuerbare Tätigkeit ist stets objektbezogen. Maßgebend ist die auf eine bestimmte Immobilie ausgerichtete Tätigkeit des Steuerpflichtigen. Vermietet er mehrere Objekte auf der Grundlage verschiedener Rechtsverhältnisse, also z.B. --wie hier-- eine Gaststätte und acht Wohnungen, so ist jede Tätigkeit grundsätzlich je für sich zu beurteilen. Dies gilt auch dann, wenn sich die Objekte auf einem Grundstück befinden (vgl. BFH-Urteil vom 1. April 2009 IX R 39/08, BFHE 224, 538, BStBl II 2009, 776, m.w.N.).

13

b) Wie der objektive Tatbestand ist auch die Einkünfteerzielungsabsicht objektbezogen. Sie ist nur dann in Bezug auf das gesamte Grundstück zu prüfen, wenn sich auch die Vermietungstätigkeit auf das gesamte Grundstück richtet. Werden verschiedene, auf einem Grundstück gelegene Gebäudeteile (einzeln) vermietet, bezieht sich die Einkünfteerzielungsabsicht jeweils nur auf das entsprechende Objekt (BFH-Urteile in BFHE 224, 538, BStBl II 2009, 776; vom 12. Mai 2009 IX R 18/08, BFH/NV 2009, 1627).

14

2. Diesen Grundsätzen entspricht das angefochtene Urteil nicht.

15

Das FG ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger den objektiven Tatbestand zunächst in Bezug auf das einheitlich vermietete Grundstück erfüllt hat; da die Vermietungstätigkeit insoweit auf Dauer ausgerichtet war, war indiziell davon auszugehen, dass die Vermietungsabsicht des Klägers --trotz der Kündigung des Mietverhältnisses Anfang 2003-- zunächst weiterbestand, solange nicht anhand von Indizien festgestellt werden kann, dass er seine Einkünfteerzielungsabsicht --im zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung oder zu einem späteren Zeitpunkt-- endgültig aufgegeben hat (vgl. BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 15/12, BFH/NV 2013, 720).

16

Das FG hat indes, nachdem es zu dem Schluss gekommen war, der Kläger habe seine ursprüngliche Einkünfteerzielungsabsicht im März 2003 aufgegeben, die Frage, ob der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt seine Einkünfteerzielungsabsicht erneut aufgenommen hat, wiederum auf das gesamte Grundstück bezogen, obwohl einzelne Teile davon unter unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen --teils unter Abschluss eines auf Dauer ausgerichteten Mietvertrages, teils unter Abschluss von Mietverträgen über befristete Ferienaufenthalte-- an verschiedene Personen vermietet worden sind. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass der subjektive Tatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Einkünfteerzielungsabsicht aufgenommen wurde, objektbezogen zu prüfen ist.

17

3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird beim 2. Rechtszug erneut der Frage nachzugehen haben, ob der Kläger hinsichtlich der auf dem Grundstück in D befindlichen Immobilienobjekte mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat.

18

a) Dabei weist der Senat zunächst darauf hin, dass schon die vom FG vorgenommene Gesamtwürdigung, wonach der Kläger im März 2003 seine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Gesamtobjekts aufgegeben habe, von den Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht getragen wird. Zwar sind, wovon das FG zutreffend ausgeht, ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen mögliche Umstände, aus denen sich der endgültige Entschluss, (weiterhin) zu vermieten, ergeben kann; für die Feststellung des Weiterbestehens einer Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich vormals dauerhaft vermieteter, aktuell jedoch renovierungs- oder zumindest umgestaltungsbedürftiger Objekte können --und müssen im Streitfall-- aber beispielsweise auch der zeitliche Zusammenhang zwischen Umgestaltung bzw. Renovierung und späterer (tatsächlicher) Vermietung oder auch die (fehlende) Absehbarkeit, ob und ggf. wann die Räume im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung genutzt werden sollen, als Indizien herangezogen werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 31. Juli 2007 IX R 30/05, BFH/NV 2008, 202).

19

b) Ferner weist der Senat darauf hin, dass die Aufnahme der Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen, die vom Eigentümer in Eigenregie vermietet und im Übrigen nicht selbst genutzt --d.h. auch in der Leerstandszeit zur Vermietung bereitgehalten werden-- nach besonderen, vom Senat entwickelten Kriterien geprüft werden muss.

20

c) Kommt das FG im 2. Rechtszug zu dem Ergebnis, dass der Kläger seine Einkünfteerzielungsabsicht zwischenzeitlich nicht aufgegeben hat, sind die erklärten Einkünfte des Klägers aus Vermietung und Verpachtung dem Grunde nach zu berücksichtigen, aber der Höhe nach zu prüfen. Kommt das FG im 2. Rechtszug erneut zu dem Ergebnis, dass der Kläger zu einem bestimmten Zeitpunkt seine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Gesamtobjekts aufgegeben hat und diese nicht (auch nicht hinsichtlich einzelner Objekte) wieder aufgenommen hat, verweist der Senat für die Frage des Abzugs nachträglicher Schuldzinsen auf seine Ausführungen im BFH-Urteil in BFHE 237, 368, BStBl II 2013, 275), wonach ein fortdauernder Veranlassungszusammenhang von nachträglichen Schuldzinsen mit früheren Einkünften i.S. des § 21 EStG nicht anzunehmen ist, wenn der Steuerpflichtige zwar ursprünglich mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, seine Absicht zu einer (weiteren) Einkünfteerzielung jedoch bereits vor der Veräußerung des Immobilienobjekts aus anderen Gründen weggefallen ist. Kommt das FG im 2. Rechtszug zu dem Ergebnis, dass der Kläger zu einem bestimmten Zeitpunkt seine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Gesamtobjekts aufgegeben hat und diese nur hinsichtlich einzelner Objekte auf dem Grundstück in D wieder aufgenommen hat, sind die geltend gemachten Schuldzinsen ggf. anteilig bei den hinsichtlich dieser Objekte noch zu ermittelnden Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu berücksichtigen.
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BFH, 21.01.2014, IX R 37/12

Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung; kein Abzug nachträglicher Schuldzinsen nach Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht

Leitsätze

1. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG sind objektbezogen zu prüfen.

2. Ein fortdauernder Veranlassungszusammenhang von (nachträglichen) Schuldzinsen mit früheren Einkünften i.S. des § 21 EStG ist nicht anzunehmen, wenn der Steuerpflichtige zwar ursprünglich mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, seine Absicht zu einer (weiteren) Einkünfteerzielung jedoch bereits vor der Veräußerung des Immobilienobjekts aus anderen Gründen weggefallen ist.

Tatbestand1

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erzielte in den Streitjahren (2003 bis 2006) neben Einkünften aus selbständiger Arbeit als niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin auch Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im vorliegenden Revisionsverfahren ist nur noch streitig, ob der Kläger in den Streitjahren hinsichtlich seiner Einkünfte aus einem bebauten Grundstück in D nicht (mehr) mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat und ob er gleichwohl in den Streitjahren Schuldzinsen, die auf ein zur Finanzierung der Immobilie in D aufgenommenes Darlehen entfielen, als (nachträgliche) Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend machen kann.

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BFH, 16.4.2013, IX R 26/11

Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen
1. Bei teilweise selbstgenutzten und teilweise vermieteten Ferienwohnungen ist die Frage, ob der Steuerpflichtige mit oder ohne Einkünfteerzielungsabsicht vermietet hat, anhand einer unter Heranziehung aller objektiv erkennbaren Umstände zu treffenden Prognose zu entscheiden.
2. Die Überprüfung der Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen ist schon dann erforderlich, wenn er sich eine Zeit der Selbstnutzung vorbehalten hat unabhängig davon, ob, wann und in welchem Umfang er von seinem Eigennutzungsrecht tatsächlich Gebrauch macht oder nicht.
3. Unerheblich ist, ob sich der Vorbehalt der Selbstnutzung aus einer einzelvertraglich vereinbarten Vertragsbedingung oder aus einem formularmäßigen Mustervertrag ergibt.
BStBl 2013 Teil II Seite 613
Vorinstanz: FG Köln vom 30. Juni 2011, 10 K 4965/07 (EFG 2011, 1882)

Hintergrund
1

I. Streitig ist die Nichtberücksichtigung von Werbungskostenüberschüssen der Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) aus der Vermietung einer Ferienwohnung.

2

Die Kläger wurden als Eheleute in den Streitjahren (2004 und 2005) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Sie hatten mit notariell beurkundetem Grundstückskauf- und Bauwerksvertrag vom 13. August 1999 ein unbebautes Grundstück erworben, auf dem sie ein Ferienhaus errichten ließen. Unter dem gleichen Datum schlossen die Kläger mit der F-GmbH einen Gästevermittlungsvertrag für die Zeit vom 1. April 2000 bis 31. März 2010 ab. Der Vertrag sieht in den vorformulierten Vertragsbedingungen u.a. vor, dass die Kläger ihr Ferienhaus "nur in der Zeit zwischen dem 15. Januar und dem 30. März oder dem 1. November bis 15. Dezember" eines Jahres selbst nutzen dürfen und dass die Zeit der Selbstnutzung insgesamt jährlich vier Wochen nicht überschreiten darf. Vertraglich hatten sich die Kläger "im Interesse ... der Vermietbarkeit" des Ferienhauses auch verpflichtet, das Grundstück nebst Ferienhaus mit Inventar und Mobiliar in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten, insbesondere die Räume in angemessenen Abständen je nach Abnutzungsgrad zu renovieren und das Inventar und Mobiliar bei Bedarf in Stand zu setzen, zu erneuern oder zu ergänzen. Obwohl in dem Vermietungsvermittlungsvertrag von einem "hotelmäßigen" Angebot des Ferienhauses die Rede ist, wurde dieses ab April 2000 regelmäßig über Zeiträume von ein bis zwei Wochen, häufig auch länger vermietet. Die Auslastung des Objekts lag in den Jahren 2000 bis 2010 zwischen 115 und 184 Vermietungstagen pro Jahr.

3

In ihren Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre erklärten die Kläger die negativen Einkünfte aus dem Objekt in Höhe von ./. 9.378 EUR (2004) und ./. 10.120 EUR (2005) als Verluste aus Gewerbebetrieb i.S. des § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG), die sie durch Einnahmen-Überschussrechnung (§ 4 Abs. 3 EStG) ermittelten. Auch in den Vorjahren (1999: ./. 3.646 EUR; 2000: ./. 7.091 EUR; 2001: ./. 9.138 EUR; 2002: ./. 7.908 EUR; 2003: ./. 8.962 EUR) und im Folgejahr (2006: ./. 7.276 EUR) haben die Kläger Verluste aus Gewerbebetrieb ermittelt.

4

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--), der die für die Veranlagungszeiträume bis 2003 erklärten Einkünfte noch antragsgemäß als Verluste aus Gewerbebetrieb berücksichtigt hatte, erkannte die in den Streitjahren geltend gemachten negativen Einkünfte wegen fehlender Einkünfteerzielungsabsicht in den hierfür ergangenen Einkommensteuerbescheiden nicht mehr an. Das FA vertrat insoweit die Auffassung, die von den Klägern für die Ferienwohnung vorgelegte Prognoserechnung führe zu einem Totalverlust. Die Einsprüche der Kläger blieben ohne Erfolg.

5

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage weitgehend statt. Es vertrat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 1882 veröffentlichten Urteil die Auffassung, die Kläger hätten nicht, wie die Beteiligten bisher übereinstimmend angenommen hatten, gewerbliche Einkünfte aus einer "hotelmäßigen" Überlassung des Ferienhauses, sondern Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, da die Vermietung unstreitig mindestens wochenweise, häufig sogar für mehrere Wochen erfolgt sei und es nur in wenigen zu vernachlässigenden Ausnahmefällen zu Vermietungen über vier Tage (jeweils eine Vermietung in den Jahren 2001, 2003, 2005, 2006, 2008, 2009) gekommen sei. Entgegen der Auffassung des FA sei im Streitfall keine Überschussprognose durchzuführen, obwohl die Kläger sich eine Selbstnutzung des Objekts vorbehalten hätten. Denn zum einen habe die Möglichkeit der "Selbstnutzung" außerhalb der allgemeinen Ferienzeiten gelegen und vertraglich zur Pflege und Instandsetzung von Wohnung und Mobiliar genutzt werden müssen; zum anderen hätten die Kläger eine überdurchschnittlich hohe Anzahl an Vermietungstagen erreicht. Darin liege keine "Selbstnutzung" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

6

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Im Streitfall sei nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Überschussprognose durchzuführen, die zu Ungunsten der Kläger negativ ausfalle.

7

Das FA beantragt, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Urteilsbegründung
9

II. Die Revision ist begründet. Die Vorentscheidung ist aufzuheben und die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung). Das FG hat zu Unrecht im Streitfall eine Überschussprognose für entbehrlich gehalten.

10

1. Zutreffend ist das FG davon ausgegangen, dass die Kläger im Rahmen der Vermietung des Ferienhauses Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt haben. Bei der Vermietung eines Ferienhauses kann ein Gewerbebetrieb nur angenommen werden, wenn vom Vermieter bestimmte, ins Gewicht fallende, bei der Vermietung von Räumen nicht übliche Sonderleistungen erbracht werden oder wenn wegen eines besonders häufigen Wechsels der Mieter eine gewisse --einem gewerblichen Beherbergungsbetrieb vergleichbare-- unternehmerische Organisation erforderlich ist (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. Juli 2004 IX R 69/02, BFH/NV 2004, 1640). Dies hat das FG unter den besonderen Umständen des Einzelfalles mit überzeugenden Gründen abgelehnt.

11

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei teilweise selbstgenutzten und teilweise vermieteten Ferienwohnungen die Frage, ob der Steuerpflichtige mit oder ohne Einkünfteerzielungsabsicht vermietet hat, anhand einer unter Heranziehung aller objektiv erkennbaren Umstände zu treffenden Prognose zu entscheiden. Die Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen muss schon dann überprüft werden, wenn er sich eine Zeit der Selbstnutzung vorbehalten hat; dies gilt unabhängig davon, ob er von seinem Eigennutzungsrecht tatsächlich Gebrauch macht oder nicht (BFH-Urteile vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726; vom 29. August 2007 IX R 48/06, BFH/NV 2008, 34). Unerheblich ist auch, ob sich der Vorbehalt der Selbstnutzung aus einer einzelvertraglich vereinbarten (und damit vom Steuerpflichtigen erstrebten) Vertragsbedingung oder aus einem formularmäßigen Mustervertrag ergibt und vom Steuerpflichtigen weder verlangt noch ausgenutzt wurde (BFH-Beschluss vom 7. Juni 2002 IX B 15/02, BFH/NV 2002, 1300).

12

Die vom FG erwogenen Aspekte --ob die Möglichkeit der Selbstnutzung innerhalb oder außerhalb der allgemeinen Ferienzeiten gelegen hat, zu welchem Zweck die vertraglich vorbehaltene Selbstnutzung erfolgt und wie hoch die durchschnittlich erreichte Anzahl an Vermietungstagen liegt-- sind in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen.

13

3. Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung der Vorinstanz keinen Bestand haben; sie ist aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird im zweiten Rechtszug eine Totalüberschussprognose nach den im BFH-Urteil in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726 niedergelegten Grundsätzen durchführen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die zukünftig zu erwartenden Einnahmen nur dann anhand des Durchschnitts der in der Vergangenheit angefallenen Einnahmen zu schätzen sind, wenn keine ausreichenden objektiven Umstände für die zukünftige Entwicklung der Mieteinnahmen vorliegen; eine der allgemeinen Preisentwicklung angepasste Einnahmenermittlung ist daher bei hinreichenden Anhaltspunkten --die sich wiederum aus der Entwicklung in der Vergangenheit ergeben können-- zulässig. Als Werbungskosten sind in die Prognose nur solche Aufwendungen einzubeziehen, die (ausschließlich oder anteilig) auf Zeiträume entfallen, in denen die Ferienwohnung an Feriengäste tatsächlich vermietet oder zur Vermietung angeboten und bereitgehalten worden ist (der Vermietung zuzurechnende Leerstandszeiten), nicht dagegen die auf die Zeit der --im Streitfall auf vier Wochen im Jahr begrenzten-- nicht steuerbaren Selbstnutzung entfallenden Aufwendungen; Letzteres ist, soweit ersichtlich, bei den bisher von den Beteiligten erstellten Prognoserechnungen nicht berücksichtigt worden.
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BFH, 16.4.2013, IX R 26/11

Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen1. Bei teilweise selbstgenutzten und teilweise vermieteten Ferienwohnungen ist die Frage, ob der Steuerpflichtige mit oder ohne Einkünfteerzielungsabsicht vermietet hat, anhand einer unter Heranziehung aller objektiv erkennbaren Umstände zu treffenden Prognose zu entscheiden.2. Die Überprüfung der Einkünfteerzielungsabsicht des Steuerpflichtigen ist schon dann erforderlich, wenn er sich eine Zeit der Selbstnutzung vorbehalten hat unabhängig davon, ob, wann und in welchem Umfang er von seinem Eigennutzungsrecht tatsächlich Gebrauch macht oder nicht.3. Unerheblich ist, ob sich der Vorbehalt der Selbstnutzung aus einer einzelvertraglich vereinbarten Vertragsbedingung oder aus einem formularmäßigen Mustervertrag ergibt.BStBl 2013 Teil II Seite 613Vorinstanz: FG Köln vom 30. Juni 2011, 10 K 4965/07 (EFG 2011, 1882)

Hintergrund1

I. Streitig ist die Nichtberücksichtigung von Werbungskostenüberschüssen der Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) aus der Vermietung einer Ferienwohnung.

2

Die Kläger wurden als Eheleute in den Streitjahren (2004 und 2005) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Sie hatten mit notariell beurkundetem Grundstückskauf- und Bauwerksvertrag vom 13. August 1999 ein unbebautes Grundstück erworben, auf dem sie ein Ferienhaus errichten ließen. Unter dem gleichen Datum schlossen die Kläger mit der F-GmbH einen Gästevermittlungsvertrag für die Zeit vom 1. April 2000 bis 31. März 2010 ab. Der Vertrag sieht in den vorformulierten Vertragsbedingungen u.a. vor, dass die Kläger ihr Ferienhaus "nur in der Zeit zwischen dem 15. Januar und dem 30. März oder dem 1. November bis 15. Dezember" eines Jahres selbst nutzen dürfen und dass die Zeit der Selbstnutzung insgesamt jährlich vier Wochen nicht überschreiten darf. Vertraglich hatten sich die Kläger "im Interesse ... der Vermietbarkeit" des Ferienhauses auch verpflichtet, das Grundstück nebst Ferienhaus mit Inventar und Mobiliar in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten, insbesondere die Räume in angemessenen Abständen je nach Abnutzungsgrad zu renovieren und das Inventar und Mobiliar bei Bedarf in Stand zu setzen, zu erneuern oder zu ergänzen. Obwohl in dem Vermietungsvermittlungsvertrag von einem "hotelmäßigen" Angebot des Ferienhauses die Rede ist, wurde dieses ab April 2000 regelmäßig über Zeiträume von ein bis zwei Wochen, häufig auch länger vermietet. Die Auslastung des Objekts lag in den Jahren 2000 bis 2010 zwischen 115 und 184 Vermietungstagen pro Jahr.

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BFH, 11.12.2012, IX R 68/10

Einkünfteerzielungsabsicht bei langjährigem Leerstand von Wohnungen - Ernennung der Richter am Finanzgericht durch Bayerischen Staatsminister der Finanzen
1. Aufwendungen für eine nach Herstellung leerstehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.
2. Grundsätzlich steht es dem Steuerpflichtigen frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen. Die Frage, welche Vermarktungsschritte als erfolgversprechend anzusehen sind, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles; dem Steuerpflichtigen steht insoweit ein inhaltlich angemessener, zeitlich begrenzter Beurteilungsspielraum zu.
3. Auch die Reaktion auf "Mietgesuche" --d.h. die Kontaktaufnahme seitens des Steuerpflichtigen mit etwaigen Mietinteressenten-- kann als ernsthafte Vermietungsbemühung anzusehen sein; in diesem Fall sind jedoch an die Nachhaltigkeit solcher Bemühungen erhöhte Anforderungen zu stellen.
BStBl 2013 Teil II Seite 367
Vorinstanz: FG Nürnberg vom 8. Juli 2010, 7 K 292/2008 (DStRE 2011, 1378)

Hintergrund
1

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger), in den Streitjahren (2002 bis 2006) zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute, errichteten in den Jahren 2000 und 2001 im rund 400 Einwohner umfassenden Ortsteil H der im strukturschwachen Landkreis M gelegenen Gemeinde E ein Zweifamilienhaus mit insgesamt ca. 240 qm Wohnfläche. Die ca. 170 qm große Wohnung im Erd- und Obergeschoss des Hauses nutzten die Kläger nach Fertigstellung ab Mitte 2001 zu eigenen Wohnzwecken. Die seit dem 1. Dezember 2003 bezugsfertige Wohnung im Untergeschoss mit ca. 70 qm Wohnfläche stand zwischen Dezember 2003 und Mai 2007 leer und ist seit dem 1. Juni 2007 zu einem Mietzins in Höhe von 250 EUR pro Monat zuzüglich Nebenkosten fremdvermietet.

2

In ihren Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machten die Kläger einen Werbungskostenüberschuss bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend, der sich aus anteilig auf die leerstehende Untergeschosswohnung entfallenden Aufwendungen für Schuldzinsen, Grundsteuer, Versicherungen und sonstigen Kosten sowie den nach § 7 Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gesetzlich vorgesehenen Absetzungen für Abnutzung für das Gesamtgebäude zusammensetzte. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte insoweit in den --hinsichtlich der Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung nach § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) vorläufigen-- Einkommensteuerbescheiden für die Streitjahre 2002 bis 2004 Werbungskostenüberschüsse in Höhe von 3.871 EUR (für 2002), 7.670 EUR (für 2003) und 7.989 EUR (für 2004).

3

Im Nachgang zu ihrer Einkommensteuererklärung für 2005 erklärten die Kläger auf Anfrage des FA, sie hätten trotz ihrer bisherigen Vermietungsbemühungen noch keinen Mieter gefunden. Aus den von den Klägern in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass sie seit Anfang 2004 laufend die Anzeigen in einer regionalen Wochenzeitung auf einschlägige "Mietgesuche" hin durchgegangen sind. Im Jahr 2004 nahmen sie in fünf Fällen, im Jahr 2005 in 13 Fällen und im Jahr 2006 in 21 Fällen mit Mietinteressenten Kontakt auf. Ausweislich der im finanzgerichtlichen Verfahren vorgelegten detaillierten Unterlagen haben die Kläger auf diese Weise mit nahezu allen Interessenten, die in der regionalen Wochenzeitung eine Wohnung im ländlichen Raum um M gesucht haben und mithin für eine Anmietung des Objekts in Frage kamen, auch tatsächlich Kontakt aufgenommen. Überdies haben die Kläger im Jahr 2007 selbst eine Vermietungsanzeige in der regionalen Wochenzeitung geschaltet. Sämtliche Kontaktaufnahmen seitens der Kläger sowie die Vermietungsanzeige im Jahr 2007 blieben im Ergebnis ohne Erfolg. Ergänzend haben die Kläger über den gesamten Zeitraum die Wohnung in ihrer unmittelbaren räumlichen ("dörflichen") Umgebung persönlich angeboten; der derzeitige Mieter der Untergeschosswohnung, der das Objekt zum 1. Juni 2007 angemietet hat, konnte letztlich über diese "Mundpropaganda" gefunden werden.

4

Das FA sah in dem Vorgehen der Kläger keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen und setzte in den Einkommensteuerbescheiden für 2005 und für 2006 die Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung mit 0 EUR an. Ferner änderte das FA die Einkommensteuerbescheide für 2002 bis 2004 nach § 165 Abs. 2 Satz 1 AO und berücksichtigte die bisher angesetzten Werbungskostenüberschüsse wegen fehlender Einkünfteerzielungsabsicht nicht mehr.

5

Die hiergegen gerichteten Einsprüche der Kläger, die sie im Wesentlichen damit begründeten, dass sie längere Zeit gebraucht hätten, einen Mieter zu finden, weil auf dem örtlichen Wohnungsmarkt ein Überangebot bestanden habe und die Wohnung wegen ihrer Abgelegenheit sowie der fehlenden Verkehrsanbindung schwer zu vermieten sei, hatten keinen Erfolg.

6

Das Finanzgericht (FG) wies die dagegen erhobene Klage aus den in Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2011, 1378 genannten Gründen als unbegründet ab. Das FG vertrat die Auffassung, die Kläger hätten --zusätzlich zu ihren tatsächlichen Bemühungen-- weitere Maßnahmen zur Vermietung unternehmen und diese in den Streitjahren auch kontinuierlich steigern müssen. Insbesondere hätten die Kläger erkennen können und müssen, dass die von ihnen gewählten Maßnahmen, die nahezu ausschließlich in der Reaktion auf sog. Mietgesuche bestanden hatten, offensichtlich erfolglos seien. So hätte es nahegelegen, einen Makler einzuschalten, selbst Anzeigen in verschiedenen Tageszeitungen oder Anzeigenblättern aufzugeben, die Wohnung im Internet auf speziellen Immobilienseiten anzubieten oder den geforderten Mietzins an die schwierige Situation anzupassen. Gerade die schwere Vermietbarkeit der Wohnung aufgrund ihrer räumlichen Abgelegenheit hätte es erfordert, größere Anstrengungen zur Vermietung zu unternehmen. Aus der Tatsache, dass das Objekt seit dem 1. Juni 2007 dauerhaft vermietet sei, könne nicht auf eine Vermietungsabsicht in der Vergangenheit geschlossen werden.

7

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie vertreten die Auffassung, dass die Besetzung des FG nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen genüge, da im Freistaat Bayern die Berufsrichter des FG --mit Ausnahme des Präsidenten-- vom Staatsminister der Finanzen ausgewählt und ernannt würden. Das FG sei überdies zu Unrecht davon ausgegangen, dass ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen ausschließlich durch die Veröffentlichung von Zeitungsinseraten, die Beauftragung eines Maklers oder die Nutzung des Internets belegt werden könnten. Das FG sei überdies zu Unrecht davon ausgegangen, dass die nachfolgende tatsächliche Vermietung kein positives Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Vermietungsabsicht bereits in den Streitjahren begründe.

8

Die Kläger beantragen sinngemäß, das angefochtene Urteil des FG sowie die Einkommensteuerbescheide für 2005 vom 21. November 2006 und für 2006 vom 30. August 2007 sowie die Einkommensteueränderungsbescheide 2002 bis 2004 vom 24. Mai 2007, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. Januar 2008, aufzuheben sowie die maßgeblichen Einkommensteuerbescheide für die Streitjahre mit der Maßgabe zu ändern, dass die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärungsgemäß festgesetzt werden.

9

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

10

Es vertritt die Auffassung, dass das erkennende FG ordnungsgemäß besetzt gewesen und die Klage zu Recht abgewiesen habe. Die Würdigung des FG, wonach die Kläger in den Streitjahren nicht mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hätten, sei möglich und verstoße weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze oder die Regeln des Beweisrechts und sei damit nicht rechtsfehlerhaft.

Urteilsbegründung
11

II. Die Revision ist begründet und führt nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der Klage. Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kläger in den Streitjahren ohne Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben.

12

1. Die geltend gemachte Verfahrensrüge greift nicht durch. Das FG war nicht deshalb i.S. des § 119 Nr. 1 FGO unvorschriftsmäßig besetzt, weil die an der Entscheidung beteiligten Berufsrichter vom Bayerischen Staatsminister der Finanzen ernannt worden sind (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 20. November 1997 VI R 70/97, BFH/NV 1998, 609, m.w.N.). Der Senat sieht im Übrigen nach § 126 Abs. 6 Satz 1 FGO von einer weiteren Begründung ab.

13

2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen; sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie bei ihr erwachsen, und das heißt, durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Wohngrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden, können sie als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Die Berücksichtigung von Aufwand als (vorab entstandene) Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat.

14

Danach können Aufwendungen für eine nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung leerstehende Wohnung als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen (und sie später nicht aufgegeben) hat. Die Einzelfallumstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen. Für die Feststellung des Bestehens oder der Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht als innere Tatsache können äußere Umstände als Indizien herangezogen werden; im Rahmen der Gesamtbeurteilung sind auch spätere Tatsachen und Ereignisse --insbesondere der zeitliche Zusammenhang zwischen Beginn des Leerstands und späterer (tatsächlicher) Vermietung-- zu berücksichtigen. Der Senat verweist zur weiteren Begründung und zur Vermeidung von Wiederholungen auf sein Urteil vom heutigen Tage im Verfahren IX R 14/12 (BFH/NV 2013, 467, BFHE 239, 453).

15

3. Nach diesen Grundsätzen hat die Entscheidung des FG, wonach die Kläger in den Streitjahren nicht mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben, keinen Bestand; denn sie wird von den im Streitfall getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das FG hat zum einen die im Streitfall maßgeblichen Beweisanzeichen nicht in eine Gesamtwürdigung einfließen lassen, sondern stattdessen alle festgestellten Indizien nur je für sich gewürdigt. Darüber hinaus verstößt die Würdigung einzelner Beweisanzeichen gegen Denkgesetze, etwa wenn das FG feststellt, dass die Kläger in den Jahren 2004 bis 2006 insgesamt mit 39 Mietinteressenten Kontakt aufgenommen haben, andererseits in den Entscheidungsgründen ausgeführt wird, dass die im Jahr 2007 tatsächlich erfolgte Vermietung die "nahezu völlig fehlenden Vermietaktivitäten der Kläger in sämtlichen Streitjahren" nicht zu kompensieren vermöge. Damit hat das FG das Erfordernis und den Inhalt der Gesamtwürdigung aller vorhandenen Indizien wie auch die Ergiebigkeit einzelner Indizien verkannt.

16

4. Die Sache ist spruchreif. Der Senat kann die vom FG unzutreffend unterlassene Gesamtwürdigung der seitens des FG hinreichend festgestellten Einzelindizien selbst vornehmen (BFH-Urteil vom 8. Februar 2011 IX R 44/10, BFHE 233, 104, BStBl II 2011, 718).

17

a) Grundsätzlich steht es dem Steuerpflichtigen frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen. Danach sind bereits die von den Klägern nachweislich seit 2004 laufende Durchsicht einer regionalen Wochenzeitung nach "Mietgesuchen" und die seitdem unternommenen und bis 2006 auch gesteigerten Reaktionen auf solche "Mietgesuche" sowie die Bewerbung des Mietobjekts in der dörflichen Gemeinschaft als ernsthafte Vermietungsbemühung anzusehen. Zwar sind in solchen Fällen an die Nachhaltigkeit der Bemühungen erhöhte Anforderungen zu stellen; indes ergibt sich im Streitfall schon aus der Tatsache, dass die Kläger mit nahezu allen in Betracht kommenden Interessenten auch tatsächlich Kontakt aufgenommen haben, dass dem Nachhaltigkeitserfordernis vorliegend Rechnung getragen wurde. Das FG geht auch zu Unrecht davon aus, dass im Streitfall eine Vermietungsabsicht deshalb nicht angenommen werden könne, weil die Kläger keine "geeigneteren Schritte" der Vermarktung ihres Objekts gewählt hätten. Die Frage, welche Vermarktungsschritte als erfolgversprechend anzusehen sind, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles; auch insoweit steht dem Steuerpflichtigen ein inhaltlich angemessener, zeitlich begrenzter Beurteilungsspielraum zu. Vorliegend ist schon der später eingetretene Umstand, dass die eigenverantwortliche Mietersuche im Streitfall Erfolg hatte und zu einer dauerhaften, ununterbrochenen und bis zum heutigen Tag andauernden Vermietung geführt hat, Beweisanzeichen dafür, dass die Vermietungsbemühungen der Kläger unter den besonderen Bedingungen, nach denen eine Vermietung im strukturschwachen ländlichen Raum zu beurteilen ist (und die mit jenen in einem Ballungsraum mit erhöhter Wohnungsnachfrage nicht zu vergleichen ist), auch "geeignet" waren.

18

b) Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Aufnahme der Vermietungsbemühungen und der späteren tatsächlichen Vermietung ist unter diesen erschwerten Vermietungsbedingungen auch hinreichendes Beweisanzeichen dafür, dass die Kläger von Anfang an eine Vermietung des Objekts beabsichtigten. Dem kann nicht mit der pauschalen, nicht durch entsprechende Feststellungen belegten Annahme begegnet werden, es sei nicht ausgeschlossen, dass Vermieter, die selbst mit ihrer Familie in dem betreffenden Haus wohnten, letztlich an einer Selbstnutzung einer weiteren im Haus befindlichen Wohnung "nicht ganz uninteressiert" sein könnten.

19

c) Da die Kläger mithin in den Streitjahren mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben, sind die von ihnen geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse --über deren Höhe kein Streit besteht-- in den angefochtenen Einkommensteuerbescheiden steuermindernd zu berücksichtigen.
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BFH, 11.12.2012, IX R 68/10

Einkünfteerzielungsabsicht bei langjährigem Leerstand von Wohnungen - Ernennung der Richter am Finanzgericht durch Bayerischen Staatsminister der Finanzen1. Aufwendungen für eine nach Herstellung leerstehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.2. Grundsätzlich steht es dem Steuerpflichtigen frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen. Die Frage, welche Vermarktungsschritte als erfolgversprechend anzusehen sind, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles; dem Steuerpflichtigen steht insoweit ein inhaltlich angemessener, zeitlich begrenzter Beurteilungsspielraum zu.3. Auch die Reaktion auf "Mietgesuche" --d.h. die Kontaktaufnahme seitens des Steuerpflichtigen mit etwaigen Mietinteressenten-- kann als ernsthafte Vermietungsbemühung anzusehen sein; in diesem Fall sind jedoch an die Nachhaltigkeit solcher Bemühungen erhöhte Anforderungen zu stellen.BStBl 2013 Teil II Seite 367Vorinstanz: FG Nürnberg vom 8. Juli 2010, 7 K 292/2008 (DStRE 2011, 1378)

Hintergrund1

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger), in den Streitjahren (2002 bis 2006) zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute, errichteten in den Jahren 2000 und 2001 im rund 400 Einwohner umfassenden Ortsteil H der im strukturschwachen Landkreis M gelegenen Gemeinde E ein Zweifamilienhaus mit insgesamt ca. 240 qm Wohnfläche. Die ca. 170 qm große Wohnung im Erd- und Obergeschoss des Hauses nutzten die Kläger nach Fertigstellung ab Mitte 2001 zu eigenen Wohnzwecken. Die seit dem 1. Dezember 2003 bezugsfertige Wohnung im Untergeschoss mit ca. 70 qm Wohnfläche stand zwischen Dezember 2003 und Mai 2007 leer und ist seit dem 1. Juni 2007 zu einem Mietzins in Höhe von 250 EUR pro Monat zuzüglich Nebenkosten fremdvermietet.

2

In ihren Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machten die Kläger einen Werbungskostenüberschuss bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend, der sich aus anteilig auf die leerstehende Untergeschosswohnung entfallenden Aufwendungen für Schuldzinsen, Grundsteuer, Versicherungen und sonstigen Kosten sowie den nach § 7 Abs. 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG) gesetzlich vorgesehenen Absetzungen für Abnutzung für das Gesamtgebäude zusammensetzte. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte insoweit in den --hinsichtlich der Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung nach § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) vorläufigen-- Einkommensteuerbescheiden für die Streitjahre 2002 bis 2004 Werbungskostenüberschüsse in Höhe von 3.871 EUR (für 2002), 7.670 EUR (für 2003) und 7.989 EUR (für 2004).

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BFH, 19.2.2013, IX R 7/10

Einkünfteerzielungsabsicht bei der Vermietung von Gewerbeobjekten - gewerbliche Zwischenvermietung - Antrag auf Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren
1. Bei Gewerbeimmobilien ist stets im Einzelfall festzustellen, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen.
2. Aufwendungen für ein nach Anmietung leerstehendes Gewerbeobjekt können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige --als gewerblicher Zwischenmieter-- die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.
3. Ist dem Steuerpflichtigen von Anfang an bekannt oder zeigt sich später aufgrund bislang vergeblicher Vermietungsbemühungen, dass für ein seit Jahren leerstehendes Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, kein Markt besteht und es deshalb nicht vermietbar ist, muss der Steuerpflichtige --will er die Aufnahme oder Fortdauer seiner Vermietungsabsicht belegen-- zielgerichtet darauf hinwirken, u.U. auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen.
BStBl 2013 Teil II Seite 436
Vorinstanz: FG Nürnberg vom 25. Juni 2009, 4 K 1561/2007

Hintergrund
1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GbR mbH, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Januar 1999 gegründet; Gesellschafter der Klägerin sind A mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 70 %, B mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 25 % und C mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 5 %. Zweck der Gesellschaft ist nach § 1 des Gesellschaftsvertrages die gewinnbringende Verwaltung und Vermietung des Grundstücks Z-Straße in P.

2

Eigentümerin des 1 820 qm großen, zentral gelegenen Grundstücks ist die G-GmbH, die das Objekt mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 30. Januar 1996 zu einem Kaufpreis von 300.000 DM erworben hatte; an der G-GmbH sind der als Gesellschafter-Geschäftsführer bestellte A mit 50 %, B mit 25 % und C mit 25 % beteiligt. Das Grundstück ist mit einer Werk- und Montagehalle, diversen Nebengebäuden sowie mit einem viergeschossigen Büro- und Verwaltungsgebäude bebaut. Die Gebäude wurden im Wesentlichen in der Zeit zwischen 1927 und 1945 errichtet. Nach den vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) im Zuge zweier Ortsbesichtigungen in den Jahren 1999 und 2005 getroffenen Feststellungen sind die auf dem Grundstück befindlichen Gebäude mit diversen Bauschäden und Baumängeln behaftet und dem Verfall preisgegeben; für Lagerzwecke sei die Halle indes noch nutzbar. Das bis 1995 noch an verschiedene gewerbliche Nutzer vermietete Grundstück stand in den Jahren 1996 bis einschließlich 1999 leer.

3

Die Klägerin (als Pächterin) schloss unter dem 2. Januar 1999 mit der G-GmbH (als Verpächterin) einen "Nutzungsüberlassungsvertrag" über das zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als drei Jahre leerstehende Grundstück ab. Nach § 1 Abs. 2, § 2 des Vertrages wird der Klägerin das Grundstück zur Nutzung im Rahmen ihrer vermögensverwaltenden Tätigkeit, insbesondere zur weiteren Vermietung und Verpachtung oder zur eigenen Nutzung in dem ihr bekannten, renovierungsbedürftigen Zustand überlassen. Nach § 5 des Vertrages hat die Klägerin notwendige Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten am Pachtgegenstand zur Aufrechterhaltung des bei Übergabe gegebenen Zustandes auf eigene Kosten und Gefahr auszuführen. § 5 Abs. 2 des Vertrages berechtigt die Pächterin, auf eigene Kosten und Gefahr die zum Pachtgegenstand gehörenden Gebäude im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung ganz oder teilweise abzubrechen, zu erneuern, instand zu setzen, zu verbessern, zu erweitern und in ihrer Nutzung zu verändern. Aufwendungen für Altlastenbeseitigung, die hierdurch verursacht werden, hat die Klägerin zu tragen. Für diesbezügliche Aufwendungen entsteht der Klägerin --auch im Falle einer Beendigung des Pachtverhältnisses vor Ablauf der Nutzungsdauer des instandgesetzten, neu entstandenen oder erweiterten Wirtschaftsguts-- kein Ersatzanspruch. Nach § 4 des Vertrages beträgt der von der Klägerin geschuldete Pachtzins im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 pauschal 2.500 DM pro Monat ohne gesonderte Verrechnung weiterer Nebenkosten; ab dem 1. Januar 2000 schuldet die Klägerin einen Pachtzins in Höhe von pauschal 2.500 DM pro Monat zuzüglich sämtlicher den Pachtgegenstand betreffender öffentlicher Kosten und Lasten mit Ausnahme solcher, die sich aus eventuell auf dem Pachtgegenstand befindlichen Altlasten oder deren Beseitigung ergeben. § 3 des Vertrages enthält verlängerte Kündigungsfristen für den Fall, dass die Klägerin Instandhaltungs- oder Verbesserungsmaßnahmen an den auf dem Grundstück befindlichen Gebäuden vornimmt. Im Übrigen soll es nach den von den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen bei den gesetzlichen Kündigungsregelungen für gewerblich genutzte Räume verbleiben.

4

Das von der Klägerin zum 1. Januar 1999 angemietete Grundstück stand im Kalenderjahr 1999 leer. Im Zeitraum von Januar 2000 bis Juni 2001 hat --nach den gemäß § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bindenden Feststellungen des Finanzgerichts (FG)-- eine Immobilienverwaltungs- und Vermittlungs-GmbH das Objekt im Auftrag der Klägerin zur Vermietung und gleichzeitig zum Verkauf in regionalen Tages- und Wochenzeitungen angeboten. Nach dem Vortrag der Klägerin sind zudem folgende weitere Maßnahmen zur künftigen Vermietung des Grundstücks ergriffen worden: Am Pachtobjekt sei eine 1 x 2 m große Tafel angebracht worden, auf der über die Möglichkeit der Anmietung des Objekts informiert wurde. Daneben hätten sich die Gesellschafter bemüht, potentielle Interessenten für das Objekt ausfindig zu machen und insoweit Kontakt mit Kfz-Händlern, Kfz-Werkstätten, Montageunternehmen, Einzelhandelsketten, Betreibern von Fitness-Einrichtungen und Rettungsdiensten sowie mit einer Glaubensgemeinschaft aufgenommen. Trotz dieser Bemühungen gelang es der Klägerin in der Folgezeit nur, einzelne Teilflächen der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an verschiedene Nutzer zu vermieten; hierbei erzielte die Klägerin Einnahmen in Höhe von 661 DM (2000), 1.958 DM (2001), 1.124 EUR (2002), 1.127 EUR (2003), 1.127 EUR (2004) und 3.261 EUR (2005). Den mithin in den Streitjahren (1999 bis 2005) insgesamt erzielten Einnahmen in Höhe von 7.978 EUR standen Werbungskosten der Klägerin in Höhe von 116.426 EUR gegenüber.

5

Das FA stellte mit Bescheiden über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Streitjahre die Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung letztlich mit jeweils 0 EUR fest, für die Jahre 2003 bis 2005 unter Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung. Die gegen alle genannten Bescheide gerichteten Einsprüche der Klägerin hatten keinen Erfolg. Das FA hob mit Einspruchsentscheidung vom 28. August 2007, mit der es die Einsprüche der Klägerin als unbegründet zurückwies, den Vorbehalt der Nachprüfung in den Feststellungsbescheiden für die Veranlagungszeiträume 2003 bis 2005 auf.

6

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das FG vertrat die Auffassung, dass das FA zu Recht eine Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin verneint habe. Die typisierende Annahme, dass bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit der Steuerpflichtige letztlich beabsichtige, einen Einnahmenüberschuss zu erzielen, gelte nicht für die Klägerin als Zwischenpächterin einer Gewerbeimmobilie. Da die Klägerin als Pächterin nicht berechtigt sei, Absetzungen für Abnutzung geltend zu machen, sei ihre Vermietungstätigkeit dem Grunde nicht strukturell defizitär; für eine Typisierung sei daher im Fall der Zwischenvermietung kein Raum. Unbeschadet der nachgewiesenen Vermietungsbemühungen könne die Klägerin aus dem gepachteten Objekt auf Dauer keine Überschüsse erzielen. Die Klägerin habe in den Jahren nach Abschluss des Nutzungsüberlassungsvertrages keinerlei Erhaltungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen eingeleitet oder auch nur beabsichtigt. Selbst nach Auffassung der Gesellschafter der Klägerin sei auf absehbare Zeit mit einem Leerstand zu rechnen. Überdies sei der Pachtzins des Objekts nach Angaben der Gesellschafter nicht unter Marktbedingungen vereinbart worden; vielmehr solle die Höhe des Pachtzinses lediglich sicherstellen, dass die Eigentümerin des Grundstücks --die G-GmbH-- nicht in Insolvenz gerate und mit den von ihr erzielten Pachteinnahmen ihre eigene Zinsbelastung aus den auf dem Grundstück lastenden Darlehen sowie ihre sonstigen Ausgaben bestreiten könne. Mithin sei für den Abschluss des Vertrages sowie dessen Ausgestaltung nicht die Marktsituation auf dem Immobilienmarkt in P, sondern ausschließlich die wirtschaftliche Situation der (personenidentischen) Grundstückseigentümergesellschaft gewesen. Diese Vertragsgestaltung halte einem Fremdvergleich nicht stand.

7

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie habe --entgegen der Auffassung des FG-- im Jahr 2004 ihr Vermietungsziel, die gesamte Immobilie einheitlich zu vermieten, umgestellt und sei seit diesem Zeitpunkt dazu übergegangen, einzelne Flächen des Grundstücks zu vermieten. Darin seien Umstrukturierungsmaßnahmen zu sehen, die bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht zu berücksichtigen seien und im Streitfall dazu führten, dass eine solche zugunsten der Klägerin zu bejahen sei.

8

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1999, 2000, 2001 und 2002 vom 5. September 2006, für 2003 und 2004 vom 27. Juni 2005 sowie für 2005 vom 5. Februar 2007, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. August 2007, aufzuheben und dahin zu ändern, dass die Verluste in Höhe von 30.000 DM (für 1999), von 34.677 DM (für 2000), von 32.797 DM (für 2001), von 15.136 EUR (für 2002), von 15.278 EUR (für 2003), von 15.165 EUR (für 2004) und von 13.031 EUR (für 2005) als Werbungskostenüberschüsse bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung festgesetzt werden, ferner, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

9

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Urteilsbegründung
10

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Zutreffend hat das FG die auf das von der Klägerin gepachtete Gewerbeobjekt entfallenden Werbungskostenüberschüsse nicht bei deren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

11

1. Die geltend gemachte Verfahrensrüge greift nicht durch. Der Senat sieht insoweit von einer weiteren Begründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).

12

2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Gewerbegrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt werden, können sie zwar grundsätzlich als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Allerdings ist bei Gewerbeimmobilien stets im Einzelfall festzustellen, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt (hat), auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Das von der Klägerin bemühte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 1. April 2009 IX R 39/08 (BFHE 224, 538, BStBl II 2009, 776) ist insoweit nicht einschlägig, da es nicht eine Gewerbeimmobilie, sondern eine Wohnimmobilie betraf, die lediglich zu anderen als Wohnzwecken genutzt wurde.

13

Die Feststellung, ob der Steuerpflichtige mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, muss das FG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung treffen; den Steuerpflichtigen trifft insoweit die objektive Beweislast (Feststellungslast). Ist dem Steuerpflichtigen von Anfang an bekannt oder zeigt sich später aufgrund bislang vergeblicher Vermietungsbemühungen, dass für das Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, kein Markt besteht und die Immobilie deshalb nicht vermietbar ist, muss der Steuerpflichtige --will er die Aufnahme oder Fortdauer seiner Vermietungsabsicht belegen-- zielgerichtet darauf hinwirken, unter Umständen auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen. Bleibt er untätig und nimmt den Leerstand auch künftig hin, spricht dieses Verhalten gegen den endgültigen Entschluss zu vermieten oder --sollte er bei seinen bisherigen, vergeblichen Vermietungsbemühungen mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben-- für deren Aufgabe (vgl. BFH-Urteil vom 20. Juli 2010 IX R 49/09, BFHE 230, 385, BStBl II 2010, 1038, m.w.N.).

14

3. Nach diesen Grundsätzen hat das FG die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin hinsichtlich des Objekts Z-Straße in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint und dementsprechend die von der Klägerin geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse zu Recht nicht bei deren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

15

a) Zutreffend ist das FG davon ausgegangen, dass die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin --als subjektives Element der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung-- nicht typisierend vermutet werden kann, sondern --da es sich bei dem maßgeblichen Objekt um eine Gewerbeimmobilie handelt-- originär festzustellen ist (BFH-Urteil in BFHE 230, 385, BStBl II 2010, 1038). Auf die (allenfalls den objektiven Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung betreffende) Frage, ob das maßgebliche Objekt im Eigentum des Steuerpflichtigen steht oder, ob es --wie im Streitfall-- von diesem selbst als Zwischenmieterin lediglich gepachtet worden ist, kommt es --entgegen der Auffassung des FG-- in diesem (subjektiven) Zusammenhang allerdings nicht weiter an. Denn den objektiven Tatbestand der Einkunftsart verwirklicht, wer einem anderen eines der in § 21 Abs. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter entgeltlich auf Zeit zum Gebrauch oder zur Nutzung überlässt und in diesem Zusammenhang --d.h. im Außenverhältnis-- Träger der Rechte und Pflichten aus einem Miet- oder Pachtvertrag ist. Insoweit ist (nur) von Bedeutung, wer die maßgebenden wirtschaftlichen Dispositionsbefugnisse über das Mietobjekt und damit eine Vermietertätigkeit selbst (oder ggf. durch einen gesetzlichen Vertreter bzw. Verwalter) wirtschaftlich ausübt (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 2009 IX R 55/08, BFH/NV 2010, 863, m.w.N.). Im Streitfall wäre die Klägerin nach den mit der G-GmbH im "Nutzungsüberlassungsvertrag" getroffenen Vereinbarungen indes zur Nutzung, insbesondere auch zur weiteren Vermietung und Verpachtung des Grundstücks unstreitig berechtigt und mithin zur wirtschaftlichen Disposition über das Objekt auch befugt gewesen.

16

b) Das FG ist im Rahmen seiner Gesamtwürdigung zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerin in den Streitjahren nicht beabsichtigt hat, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und mithin die für die Berücksichtigung von Werbungskostenüberschüssen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erforderliche, im Streitfall originär festzustellende Einkünfteerzielungsabsicht nicht vorliegt.

17

Zwar können Aufwendungen für ein nach Anmietung leerstehendes Gewerbeobjekt als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige --wie die Klägerin als gewerbliche Zwischenmieterin-- die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat. Die Einzelfallumstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12, 239, 453, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 247, Der Betrieb 2013, 264, m.w.N.). Im Streitfall fehlt es indes schon am Nachweis dahin gehender (ausschließlicher) Vermietungsbemühungen der Klägerin. Denn das Anbringen einer Tafel mit dem Hinweis auf die Vermietungsabsicht, die Schaltung von Vermietungsanzeigen und die Kontaktaufnahme mit etwaigen Interessenten (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 68/10, BFHE 240, 12, DStR 2013, 642, m.w.N.) reichen für die Aufnahme der Einkünfteerzielungsabsicht jedenfalls dann nicht aus, wenn das Objekt nach bisherigem Leerstand gleichzeitig über eine Immobilienverwaltungs- und Vermittlungs-GmbH in regionalen Tages- und Wochenzeitungen auch zum Verkauf angeboten wird (ständige Rechtsprechung, s. etwa BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848).

18

Darüber hinaus hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten, im "Nutzungsüberlassungsvertrag" eigens erwähnten schlechten Bau- und Erhaltungszustands des im Verfall begriffenen Objekts und der noch ungeklärten Altlastensituation --jenseits einer bloßen Umorientierung in der Gestaltung von Mietvertragskonditionen (Vermietung einzelner Teilflächen statt Vermietung des gesamten Grundstücks)-- auch auf die geringe, wenn nicht sogar nahezu völlig fehlende Marktgängigkeit des Objekts reagieren müssen, um eine für sie günstige Ertragsprognose zu erreichen (BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IX R 54/08, BFHE 226, 216, BStBl II 2010, 124). Der Umstand, dass eine insoweit erforderliche grundlegende Sanierung des Objektes für einen gewerblichen Zwischenmieter wegen der fehlenden rechtlichen Absicherung von Investitionen (vgl. § 5 Abs. 2 des Nutzungsüberlassungsvertrages) in der Praxis ausscheiden mag, führt im Streitfall nicht dazu, die Notwendigkeit einer solchen Investitionsentscheidung ausnahmsweise zu verneinen.

19

Zuletzt scheidet im Streitfall eine Berücksichtigung der geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse auch mit Blick auf den --von der Klägerin selbst vorgetragen-- Umstand aus, dass der "Nutzungsüberlassungsvertrag" nicht --jedenfalls nicht in erster Linie-- dazu dienen sollte, der Klägerin die Möglichkeit der Erzielung von Einnahmen unter Marktbedingungen zu verschaffen, sondern sicherstellen sollte, dass die Eigentümerin des Grundstücks --die G-GmbH-- nicht in Insolvenz gerate und mit den von ihr erzielten Pachteinnahmen ihre eigene Zinsbelastung aus den auf dem Grundstück lastenden Darlehen sowie ihre sonstigen Ausgaben bestreiten könne. Damit hat die Klägerin zu erkennen gegeben, dass Motiv ihres Handelns nicht die Einnahmeerzielung durch sie, sondern lediglich die Verlustvermeidung bei der (personenidentischen) G-GmbH war.

20

Vor diesem Hintergrund hat das FG die --ohne vorhergehende typisierende Vermutung-- originär festzustellende Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen seiner Einzelfallwürdigung zutreffend verneint.

21

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

22

5. Der Antrag der Kläger, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist im Revisionsverfahren unzulässig (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 28. März 2000 VIII R 68/96, BFHE 191, 505; vom 14. Mai 2009 IV R 47/07, BFHE 225, 116, BStBl II 2009, 900). Die Entscheidung nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren. Zuständig ist deshalb das FG als Gericht des ersten Rechtszugs (z.B. BFH-Urteil vom 2. Juni 1999 X R 16/96, BFHE 189, 67, BStBl II 1999, 596).
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BFH, 19.2.2013, IX R 7/10

Einkünfteerzielungsabsicht bei der Vermietung von Gewerbeobjekten - gewerbliche Zwischenvermietung - Antrag auf Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren
1. Bei Gewerbeimmobilien ist stets im Einzelfall festzustellen, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen.
2. Aufwendungen für ein nach Anmietung leerstehendes Gewerbeobjekt können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige --als gewerblicher Zwischenmieter-- die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.
3. Ist dem Steuerpflichtigen von Anfang an bekannt oder zeigt sich später aufgrund bislang vergeblicher Vermietungsbemühungen, dass für ein seit Jahren leerstehendes Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, kein Markt besteht und es deshalb nicht vermietbar ist, muss der Steuerpflichtige --will er die Aufnahme oder Fortdauer seiner Vermietungsabsicht belegen-- zielgerichtet darauf hinwirken, u.U. auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen.
BStBl 2013 Teil II Seite 436
Vorinstanz: FG Nürnberg vom 25. Juni 2009, 4 K 1561/2007

Hintergrund
1

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GbR mbH, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Januar 1999 gegründet; Gesellschafter der Klägerin sind A mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 70 %, B mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 25 % und C mit einem Gesellschaftsanteil in Höhe von 5 %. Zweck der Gesellschaft ist nach § 1 des Gesellschaftsvertrages die gewinnbringende Verwaltung und Vermietung des Grundstücks Z-Straße in P.

2

Eigentümerin des 1 820 qm großen, zentral gelegenen Grundstücks ist die G-GmbH, die das Objekt mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom 30. Januar 1996 zu einem Kaufpreis von 300.000 DM erworben hatte; an der G-GmbH sind der als Gesellschafter-Geschäftsführer bestellte A mit 50 %, B mit 25 % und C mit 25 % beteiligt. Das Grundstück ist mit einer Werk- und Montagehalle, diversen Nebengebäuden sowie mit einem viergeschossigen Büro- und Verwaltungsgebäude bebaut. Die Gebäude wurden im Wesentlichen in der Zeit zwischen 1927 und 1945 errichtet. Nach den vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) im Zuge zweier Ortsbesichtigungen in den Jahren 1999 und 2005 getroffenen Feststellungen sind die auf dem Grundstück befindlichen Gebäude mit diversen Bauschäden und Baumängeln behaftet und dem Verfall preisgegeben; für Lagerzwecke sei die Halle indes noch nutzbar. Das bis 1995 noch an verschiedene gewerbliche Nutzer vermietete Grundstück stand in den Jahren 1996 bis einschließlich 1999 leer.

3

Die Klägerin (als Pächterin) schloss unter dem 2. Januar 1999 mit der G-GmbH (als Verpächterin) einen "Nutzungsüberlassungsvertrag" über das zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als drei Jahre leerstehende Grundstück ab. Nach § 1 Abs. 2, § 2 des Vertrages wird der Klägerin das Grundstück zur Nutzung im Rahmen ihrer vermögensverwaltenden Tätigkeit, insbesondere zur weiteren Vermietung und Verpachtung oder zur eigenen Nutzung in dem ihr bekannten, renovierungsbedürftigen Zustand überlassen. Nach § 5 des Vertrages hat die Klägerin notwendige Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten am Pachtgegenstand zur Aufrechterhaltung des bei Übergabe gegebenen Zustandes auf eigene Kosten und Gefahr auszuführen. § 5 Abs. 2 des Vertrages berechtigt die Pächterin, auf eigene Kosten und Gefahr die zum Pachtgegenstand gehörenden Gebäude im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung ganz oder teilweise abzubrechen, zu erneuern, instand zu setzen, zu verbessern, zu erweitern und in ihrer Nutzung zu verändern. Aufwendungen für Altlastenbeseitigung, die hierdurch verursacht werden, hat die Klägerin zu tragen. Für diesbezügliche Aufwendungen entsteht der Klägerin --auch im Falle einer Beendigung des Pachtverhältnisses vor Ablauf der Nutzungsdauer des instandgesetzten, neu entstandenen oder erweiterten Wirtschaftsguts-- kein Ersatzanspruch. Nach § 4 des Vertrages beträgt der von der Klägerin geschuldete Pachtzins im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 1999 pauschal 2.500 DM pro Monat ohne gesonderte Verrechnung weiterer Nebenkosten; ab dem 1. Januar 2000 schuldet die Klägerin einen Pachtzins in Höhe von pauschal 2.500 DM pro Monat zuzüglich sämtlicher den Pachtgegenstand betreffender öffentlicher Kosten und Lasten mit Ausnahme solcher, die sich aus eventuell auf dem Pachtgegenstand befindlichen Altlasten oder deren Beseitigung ergeben. § 3 des Vertrages enthält verlängerte Kündigungsfristen für den Fall, dass die Klägerin Instandhaltungs- oder Verbesserungsmaßnahmen an den auf dem Grundstück befindlichen Gebäuden vornimmt. Im Übrigen soll es nach den von den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen bei den gesetzlichen Kündigungsregelungen für gewerblich genutzte Räume verbleiben.

4

Das von der Klägerin zum 1. Januar 1999 angemietete Grundstück stand im Kalenderjahr 1999 leer. Im Zeitraum von Januar 2000 bis Juni 2001 hat --nach den gemäß § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bindenden Feststellungen des Finanzgerichts (FG)-- eine Immobilienverwaltungs- und Vermittlungs-GmbH das Objekt im Auftrag der Klägerin zur Vermietung und gleichzeitig zum Verkauf in regionalen Tages- und Wochenzeitungen angeboten. Nach dem Vortrag der Klägerin sind zudem folgende weitere Maßnahmen zur künftigen Vermietung des Grundstücks ergriffen worden: Am Pachtobjekt sei eine 1 x 2 m große Tafel angebracht worden, auf der über die Möglichkeit der Anmietung des Objekts informiert wurde. Daneben hätten sich die Gesellschafter bemüht, potentielle Interessenten für das Objekt ausfindig zu machen und insoweit Kontakt mit Kfz-Händlern, Kfz-Werkstätten, Montageunternehmen, Einzelhandelsketten, Betreibern von Fitness-Einrichtungen und Rettungsdiensten sowie mit einer Glaubensgemeinschaft aufgenommen. Trotz dieser Bemühungen gelang es der Klägerin in der Folgezeit nur, einzelne Teilflächen der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an verschiedene Nutzer zu vermieten; hierbei erzielte die Klägerin Einnahmen in Höhe von 661 DM (2000), 1.958 DM (2001), 1.124 EUR (2002), 1.127 EUR (2003), 1.127 EUR (2004) und 3.261 EUR (2005). Den mithin in den Streitjahren (1999 bis 2005) insgesamt erzielten Einnahmen in Höhe von 7.978 EUR standen Werbungskosten der Klägerin in Höhe von 116.426 EUR gegenüber.

5

Das FA stellte mit Bescheiden über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Streitjahre die Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung letztlich mit jeweils 0 EUR fest, für die Jahre 2003 bis 2005 unter Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung. Die gegen alle genannten Bescheide gerichteten Einsprüche der Klägerin hatten keinen Erfolg. Das FA hob mit Einspruchsentscheidung vom 28. August 2007, mit der es die Einsprüche der Klägerin als unbegründet zurückwies, den Vorbehalt der Nachprüfung in den Feststellungsbescheiden für die Veranlagungszeiträume 2003 bis 2005 auf.

6

Die Klage hatte keinen Erfolg. Das FG vertrat die Auffassung, dass das FA zu Recht eine Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin verneint habe. Die typisierende Annahme, dass bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit der Steuerpflichtige letztlich beabsichtige, einen Einnahmenüberschuss zu erzielen, gelte nicht für die Klägerin als Zwischenpächterin einer Gewerbeimmobilie. Da die Klägerin als Pächterin nicht berechtigt sei, Absetzungen für Abnutzung geltend zu machen, sei ihre Vermietungstätigkeit dem Grunde nicht strukturell defizitär; für eine Typisierung sei daher im Fall der Zwischenvermietung kein Raum. Unbeschadet der nachgewiesenen Vermietungsbemühungen könne die Klägerin aus dem gepachteten Objekt auf Dauer keine Überschüsse erzielen. Die Klägerin habe in den Jahren nach Abschluss des Nutzungsüberlassungsvertrages keinerlei Erhaltungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen eingeleitet oder auch nur beabsichtigt. Selbst nach Auffassung der Gesellschafter der Klägerin sei auf absehbare Zeit mit einem Leerstand zu rechnen. Überdies sei der Pachtzins des Objekts nach Angaben der Gesellschafter nicht unter Marktbedingungen vereinbart worden; vielmehr solle die Höhe des Pachtzinses lediglich sicherstellen, dass die Eigentümerin des Grundstücks --die G-GmbH-- nicht in Insolvenz gerate und mit den von ihr erzielten Pachteinnahmen ihre eigene Zinsbelastung aus den auf dem Grundstück lastenden Darlehen sowie ihre sonstigen Ausgaben bestreiten könne. Mithin sei für den Abschluss des Vertrages sowie dessen Ausgestaltung nicht die Marktsituation auf dem Immobilienmarkt in P, sondern ausschließlich die wirtschaftliche Situation der (personenidentischen) Grundstückseigentümergesellschaft gewesen. Diese Vertragsgestaltung halte einem Fremdvergleich nicht stand.

7

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie habe --entgegen der Auffassung des FG-- im Jahr 2004 ihr Vermietungsziel, die gesamte Immobilie einheitlich zu vermieten, umgestellt und sei seit diesem Zeitpunkt dazu übergegangen, einzelne Flächen des Grundstücks zu vermieten. Darin seien Umstrukturierungsmaßnahmen zu sehen, die bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht zu berücksichtigen seien und im Streitfall dazu führten, dass eine solche zugunsten der Klägerin zu bejahen sei.

8

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 1999, 2000, 2001 und 2002 vom 5. September 2006, für 2003 und 2004 vom 27. Juni 2005 sowie für 2005 vom 5. Februar 2007, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. August 2007, aufzuheben und dahin zu ändern, dass die Verluste in Höhe von 30.000 DM (für 1999), von 34.677 DM (für 2000), von 32.797 DM (für 2001), von 15.136 EUR (für 2002), von 15.278 EUR (für 2003), von 15.165 EUR (für 2004) und von 13.031 EUR (für 2005) als Werbungskostenüberschüsse bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung festgesetzt werden, ferner, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

9

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Urteilsbegründung
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II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Zutreffend hat das FG die auf das von der Klägerin gepachtete Gewerbeobjekt entfallenden Werbungskostenüberschüsse nicht bei deren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

11

1. Die geltend gemachte Verfahrensrüge greift nicht durch. Der Senat sieht insoweit von einer weiteren Begründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).

12

2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Gewerbegrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt werden, können sie zwar grundsätzlich als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Allerdings ist bei Gewerbeimmobilien stets im Einzelfall festzustellen, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt (hat), auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Das von der Klägerin bemühte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 1. April 2009 IX R 39/08 (BFHE 224, 538, BStBl II 2009, 776) ist insoweit nicht einschlägig, da es nicht eine Gewerbeimmobilie, sondern eine Wohnimmobilie betraf, die lediglich zu anderen als Wohnzwecken genutzt wurde.

13

Die Feststellung, ob der Steuerpflichtige mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, muss das FG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung treffen; den Steuerpflichtigen trifft insoweit die objektive Beweislast (Feststellungslast). Ist dem Steuerpflichtigen von Anfang an bekannt oder zeigt sich später aufgrund bislang vergeblicher Vermietungsbemühungen, dass für das Objekt, so wie es baulich gestaltet ist, kein Markt besteht und die Immobilie deshalb nicht vermietbar ist, muss der Steuerpflichtige --will er die Aufnahme oder Fortdauer seiner Vermietungsabsicht belegen-- zielgerichtet darauf hinwirken, unter Umständen auch durch bauliche Umgestaltungen einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen. Bleibt er untätig und nimmt den Leerstand auch künftig hin, spricht dieses Verhalten gegen den endgültigen Entschluss zu vermieten oder --sollte er bei seinen bisherigen, vergeblichen Vermietungsbemühungen mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben-- für deren Aufgabe (vgl. BFH-Urteil vom 20. Juli 2010 IX R 49/09, BFHE 230, 385, BStBl II 2010, 1038, m.w.N.).

14

3. Nach diesen Grundsätzen hat das FG die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin hinsichtlich des Objekts Z-Straße in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint und dementsprechend die von der Klägerin geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse zu Recht nicht bei deren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

15

a) Zutreffend ist das FG davon ausgegangen, dass die Einkünfteerzielungsabsicht der Klägerin --als subjektives Element der Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung-- nicht typisierend vermutet werden kann, sondern --da es sich bei dem maßgeblichen Objekt um eine Gewerbeimmobilie handelt-- originär festzustellen ist (BFH-Urteil in BFHE 230, 385, BStBl II 2010, 1038). Auf die (allenfalls den objektiven Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung betreffende) Frage, ob das maßgebliche Objekt im Eigentum des Steuerpflichtigen steht oder, ob es --wie im Streitfall-- von diesem selbst als Zwischenmieterin lediglich gepachtet worden ist, kommt es --entgegen der Auffassung des FG-- in diesem (subjektiven) Zusammenhang allerdings nicht weiter an. Denn den objektiven Tatbestand der Einkunftsart verwirklicht, wer einem anderen eines der in § 21 Abs. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter entgeltlich auf Zeit zum Gebrauch oder zur Nutzung überlässt und in diesem Zusammenhang --d.h. im Außenverhältnis-- Träger der Rechte und Pflichten aus einem Miet- oder Pachtvertrag ist. Insoweit ist (nur) von Bedeutung, wer die maßgebenden wirtschaftlichen Dispositionsbefugnisse über das Mietobjekt und damit eine Vermietertätigkeit selbst (oder ggf. durch einen gesetzlichen Vertreter bzw. Verwalter) wirtschaftlich ausübt (vgl. BFH-Urteil vom 15. Dezember 2009 IX R 55/08, BFH/NV 2010, 863, m.w.N.). Im Streitfall wäre die Klägerin nach den mit der G-GmbH im "Nutzungsüberlassungsvertrag" getroffenen Vereinbarungen indes zur Nutzung, insbesondere auch zur weiteren Vermietung und Verpachtung des Grundstücks unstreitig berechtigt und mithin zur wirtschaftlichen Disposition über das Objekt auch befugt gewesen.

16

b) Das FG ist im Rahmen seiner Gesamtwürdigung zu Recht zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerin in den Streitjahren nicht beabsichtigt hat, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen und mithin die für die Berücksichtigung von Werbungskostenüberschüssen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung erforderliche, im Streitfall originär festzustellende Einkünfteerzielungsabsicht nicht vorliegt.

17

Zwar können Aufwendungen für ein nach Anmietung leerstehendes Gewerbeobjekt als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige --wie die Klägerin als gewerbliche Zwischenmieterin-- die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat. Die Einzelfallumstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (vgl. BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12, 239, 453, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2013, 247, Der Betrieb 2013, 264, m.w.N.). Im Streitfall fehlt es indes schon am Nachweis dahin gehender (ausschließlicher) Vermietungsbemühungen der Klägerin. Denn das Anbringen einer Tafel mit dem Hinweis auf die Vermietungsabsicht, die Schaltung von Vermietungsanzeigen und die Kontaktaufnahme mit etwaigen Interessenten (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11. Dezember 2012 IX R 68/10, BFHE 240, 12, DStR 2013, 642, m.w.N.) reichen für die Aufnahme der Einkünfteerzielungsabsicht jedenfalls dann nicht aus, wenn das Objekt nach bisherigem Leerstand gleichzeitig über eine Immobilienverwaltungs- und Vermittlungs-GmbH in regionalen Tages- und Wochenzeitungen auch zum Verkauf angeboten wird (ständige Rechtsprechung, s. etwa BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848).

18

Darüber hinaus hätte die Klägerin angesichts des ihr bekannten, im "Nutzungsüberlassungsvertrag" eigens erwähnten schlechten Bau- und Erhaltungszustands des im Verfall begriffenen Objekts und der noch ungeklärten Altlastensituation --jenseits einer bloßen Umorientierung in der Gestaltung von Mietvertragskonditionen (Vermietung einzelner Teilflächen statt Vermietung des gesamten Grundstücks)-- auch auf die geringe, wenn nicht sogar nahezu völlig fehlende Marktgängigkeit des Objekts reagieren müssen, um eine für sie günstige Ertragsprognose zu erreichen (BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IX R 54/08, BFHE 226, 216, BStBl II 2010, 124). Der Umstand, dass eine insoweit erforderliche grundlegende Sanierung des Objektes für einen gewerblichen Zwischenmieter wegen der fehlenden rechtlichen Absicherung von Investitionen (vgl. § 5 Abs. 2 des Nutzungsüberlassungsvertrages) in der Praxis ausscheiden mag, führt im Streitfall nicht dazu, die Notwendigkeit einer solchen Investitionsentscheidung ausnahmsweise zu verneinen.

19

Zuletzt scheidet im Streitfall eine Berücksichtigung der geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse auch mit Blick auf den --von der Klägerin selbst vorgetragen-- Umstand aus, dass der "Nutzungsüberlassungsvertrag" nicht --jedenfalls nicht in erster Linie-- dazu dienen sollte, der Klägerin die Möglichkeit der Erzielung von Einnahmen unter Marktbedingungen zu verschaffen, sondern sicherstellen sollte, dass die Eigentümerin des Grundstücks --die G-GmbH-- nicht in Insolvenz gerate und mit den von ihr erzielten Pachteinnahmen ihre eigene Zinsbelastung aus den auf dem Grundstück lastenden Darlehen sowie ihre sonstigen Ausgaben bestreiten könne. Damit hat die Klägerin zu erkennen gegeben, dass Motiv ihres Handelns nicht die Einnahmeerzielung durch sie, sondern lediglich die Verlustvermeidung bei der (personenidentischen) G-GmbH war.

20

Vor diesem Hintergrund hat das FG die --ohne vorhergehende typisierende Vermutung-- originär festzustellende Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen seiner Einzelfallwürdigung zutreffend verneint.

21

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

22

5. Der Antrag der Kläger, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist im Revisionsverfahren unzulässig (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 28. März 2000 VIII R 68/96, BFHE 191, 505; vom 14. Mai 2009 IV R 47/07, BFHE 225, 116, BStBl II 2009, 900). Die Entscheidung nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO gehört sachlich zum Kostenfestsetzungsverfahren. Zuständig ist deshalb das FG als Gericht des ersten Rechtszugs (z.B. BFH-Urteil vom 2. Juni 1999 X R 16/96, BFHE 189, 67, BStBl II 1999, 596).
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BFH, 11.12.2012, IX R 14/12

Einkünfteerzielungsabsicht bei langjährigem Leerstand von Wohnungen
1. Aufwendungen für eine nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung leerstehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.
2. Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung leersteht, sind auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat.
3. Im Einzelfall kann ein besonders lang andauernder Leerstand --auch nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung-- dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt.
4. Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer (fort-)bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht, deren Feststellung und Würdigung im Wesentlichen dem FG als Tatsacheninstanz obliegt, trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast.
BStBl 2013 Teil II Seite 279
Vorinstanz: FG München vom 25. Mai 2011, 1 K 4079/09 (EFG 2012, 1058)

Hintergrund
1

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Eigentümer eines im Jahr 1983 bezugsfertig gewordenen Zweifamilienhauses, in dem sich im Erdgeschoss eine vom Kläger selbstgenutzte Wohnung mit ca. 59 qm sowie im ersten Obergeschoss eine Wohnung mit ca. 70 qm befinden. Die Wohnung im ersten Obergeschoss war bis zum August 1991 an einen fremden Dritten sowie im Zeitraum von September 1991 bis August 1997 an die Mutter des Klägers vermietet; seit dem Tod der Mutter im Jahr 1997 steht die Wohnung leer. Zudem befindet sich im Dachgeschoss des Gebäudes ein Zimmer mit Bad mit zusammen ca. 60 qm Wohnfläche; dieses Zimmer war zu keinem Zeitpunkt nach Bezugsfertigkeit des Hauses vermietet, da nach Angaben des Klägers im finanzgerichtlichen Verfahren eine Vermietung aus rechtlichen Gründen nicht zulässig sei und er daher in den Streitjahren (2004 bis 2006) auch nicht beabsichtigt habe, das Objekt zu vermieten. Nach den im Februar 2006 vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) im Rahmen einer Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen wird das Zimmer privat als Abstellraum genutzt.

2

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger jeweils Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung im Zusammenhang mit dem Zweifamilienhaus geltend, und zwar in Höhe von 8.734 EUR für 2004 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 0 EUR), von 8.941 EUR für 2005 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 0 EUR) sowie in Höhe von 8.658 EUR für 2006 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 93 EUR aufgrund einer entsprechenden Erstattung für Strom, Gas und Wasser). Die Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung ermittelte der Kläger unter Berücksichtigung von Absetzungen für Abnutzung in Höhe von 1.233 EUR für eine in der Wohnung im ersten Obergeschoss installierte Einbauküche, von Steuerberatungskosten sowie insbesondere unter Berücksichtigung von 77,4 % der nicht auf die privatgenutzte Wohn- und Nutzfläche des Hauses entfallenden Aufwendungen für das (Gesamt-)Gebäude.

3

Das FA berücksichtigte die geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung unter Hinweis auf eine fehlende Vermietungsabsicht des Klägers nicht; die geltend gemachten Steuerberatungskosten wurden in den Streitjahren 2004 und 2005 im Rahmen des Sonderausgabenabzugs steuerlich anerkannt. Im Zuge des Einspruchsverfahrens trug der Kläger u.a. vor, seit August 1997 etwa alle zwei Monate Anzeigen in einem überregionalen Zeitungsverbund geschaltet zu haben, in denen er die --ausschließlich möbliert angebotene-- Wohnung im ersten Obergeschoss zunächst für eine Monatsnettomiete in Höhe von 720 EUR --im Laufe der Jahre hat der Kläger den geforderten Mietzins in den von ihm geschalteten Vermietungsanzeigen weiter erhöht-- inseriert habe; unter Berücksichtigung der überregionalen Erscheinungsweise --u.a. in verschiedenen Lokalausgaben des Zeitungsverbundes-- habe er mithin in den Streitjahren über 900 Anzeigen veröffentlicht. Die Miethöhe habe er aus dem städtischen Mietspiegel errechnet. Ihm geeignet erscheinende Mieter hätten sich nicht gemeldet. Eine Vermietung der Wohnung zu einer geringeren Miete sei mit Blick auf die Regelung in § 21 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht in Frage gekommen, ebenso wenig die Beauftragung eines Maklers. Für das Zimmer im Dachgeschoss des Hauses habe er keine Zeitungsannoncen geschaltet, sondern früher gelegentlich und erfolglos Aushänge in der Nachbarschaft angebracht. Der Einspruch des Klägers hatte keinen Erfolg.

4

Das Finanzgericht (FG) wies die hiergegen gerichtete Klage als unbegründet ab. Es vertrat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 1058 veröffentlichten Urteil die Auffassung, der Kläger könne die geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse mangels einer in den Streitjahren vorliegenden Einkünfteerzielungsabsicht nicht bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend machen. Das im Dachgeschoss des Gebäudes gelegene Zimmer, welches zu keinem Zeitpunkt vermietet gewesen sei, habe der Kläger schon gar nicht vermieten wollen. Hinsichtlich der im ersten Obergeschoss belegenen Wohnung, welche seit dem Tod der Mutter im Jahr 1997 leerstehe, habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er sich ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung dieses Objekts bemüht habe. Zwar habe der Kläger wiederholt (Chiffre-)Anzeigen in einer überregionalen Tageszeitung geschaltet, jedoch genügten diese Bemühungen nicht, um eine Einkünfteerzielungsabsicht auch in den Streitjahren nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Zum einen bestünden erhebliche Zweifel an dem Vortrag des Klägers, er habe für die Wohnung im ersten Obergeschoss in dem Zeitraum zwischen Ende 1997 bis zum Jahr 2006 keinen aus seiner Sicht geeigneten Mieter zu einer wirtschaftlich noch vertretbaren Miete finden können; zum anderen hätte es angesichts des längeren Leerstands nahegelegen, nicht nur über Anzeigen in Zeitungen, sondern auch durch Einschaltung eines Maklers Interessenten zu finden. Darüber hinaus habe der Kläger nicht, wie erforderlich, durch entsprechende Zugeständnisse bei der geforderten Miethöhe, bei der beabsichtigten Mietdauer oder ggf. im Hinblick auf die für ihn aus persönlichen Gründen als Mieter akzeptablen Personen den Nachweis erbracht, dass er sich ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung der Wohnung bemüht habe. Dem Kläger sei es ferner zuzumuten gewesen, die von ihm ausschließlich möbliert angebotene Wohnung alternativ auch unmöbliert anzubieten. Daher sei davon auszugehen, dass der Kläger zeitnah nach der Beendigung der Vermietung im August 1997 eine bis dahin bestehende Vermietungsabsicht aufgegeben und in den Streitjahren nicht wieder aufgenommen und somit nicht beabsichtigt habe, entsprechende Einkünfte zu erzielen.

5

Mit seiner Revision vertritt der Kläger die Auffassung, das FG habe zu Unrecht --trotz der von ihm vorgetragenen und nachgewiesenen Vermietungsbemühungen-- eine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der Wohnung im ersten Obergeschoss in den Streitjahren verneint. Er, der Kläger, habe in den Jahren 2004 bis 2006 regelmäßig Anzeigen in einer überregionalen Tageszeitung geschaltet und hierauf nur geringe Resonanz erzielt; diese sei überdies nur von Maklern gekommen, welche ihre Dienste angeboten hätten. Hieraus könnte nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen nicht nachgewiesen oder glaubhaft gemacht worden seien. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass er --bei Zugrundelegung einer fiktiven Vermietung der Obergeschosswohnung im Zeitraum von 2003 bis 2007-- einen Totalüberschuss erzielt hätte; dies habe das FG rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt.

6

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und die angefochtenen Einkommensteuerbescheide für 2004 vom 31. Januar 2006, für 2005 vom 17. November 2006 und für 2006 vom 5. Dezember 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. November 2009 mit der Maßgabe zu ändern, dass Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 8.734 EUR für 2004, 8.941 EUR für 2005 und 8.658 EUR für 2006 berücksichtigt werden.

7

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Urteilsbegründung
8

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG ist im Streitfall zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse in den Streitjahren mangels Vorliegens einer Einkünfteerzielungsabsicht nicht zu berücksichtigen sind.

9

1. Die geltend gemachte Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO greift nicht durch. Der Senat sieht insoweit von einer weiteren Begründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).

10

2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie bei ihr erwachsen, und das heißt, durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Wohngrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden, können sie als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 15. Januar 2008 IX R 45/07, BFHE 220, 264, BStBl II 2008, 572; vom 12. Mai 2009 IX R 18/08, BFH/NV 2009, 1627).

11

a) Die Berücksichtigung von Aufwand als (vorab entstandene) Werbungskosten bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat. Der endgültige Entschluss zu vermieten --die Einkünfteerzielungsabsicht-- ist eine innere Tatsache, die wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C. IV. 3. c, bb, m.w.N.). Daher muss sich der endgültige Entschluss des Steuerpflichtigen zur Vermietung anhand objektiver Umstände belegen lassen. Dabei ist der Tatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG objektbezogen, d.h. grundsätzlich für jede einzelne vermietete Immobilie gesondert zu prüfen (BFH-Urteil vom 26. November 2008 IX R 67/07, BFHE 224, 58, BStBl II 2009, 370; vom 24. Juni 2008 IX R 12/07, BFH/NV 2008, 1484, m.w.N.).

12

b) Nach diesen Grundsätzen können Aufwendungen für eine nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung leerstehende Wohnung als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen (und sie später nicht aufgegeben) hat (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848, m.w.N.). Demgegenüber sind Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger (auf Dauer angelegter) Vermietung leersteht, auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat (vgl. BFH-Urteile vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940; IX R 48/02, BFH/NV 2004, 170; vom 5. April 2005 IX R 48/04, BFH/NV 2005, 1299). Unbeschadet davon kann auch ein besonders lang andauernder Leerstand nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt; davon kann im Einzelfall aber nur ausgegangen werden, wenn absehbar ist, dass das maßgebliche (dem Grunde nach betriebsbereite) Objekt entweder wegen fehlender --und unter zumutbaren Umständen auch nicht herbeizuführender-- Marktgängigkeit oder aufgrund anderweitiger struktureller Vermietungshindernisse in absehbarer Zeit nicht wieder vermietet werden kann.

13

c) Die Einzelfallumstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind in erster Linie ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (BFH-Urteile in BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940, und in BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848). Grundsätzlich steht es dem Steuerpflichtigen frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen. Daher kann auch die Reaktion auf "Mietgesuche" --d.h. die Kontaktaufnahme seitens des Steuerpflichtigen mit etwaigen Mietinteressenten-- oder die Bewerbung von Mietobjekten in geschlossenen Foren --etwa in Unternehmenspublikationen oder am "Schwarzen Brett"-- als ernsthafte Vermietungsbemühung anzusehen sein; in diesen Fällen sind jedoch an die Nachhaltigkeit solcher Bemühungen erhöhte Anforderungen zu stellen.

14

Sind die vom Steuerpflichtigen selbst unternommenen Bemühungen erkennbar nicht erfolgreich, ist er gehalten, sein Verhalten anzupassen und sowohl geeignetere Wege der Vermarktung zu suchen als auch seine Vermietungsbemühungen --beispielsweise durch Einschaltung eines Maklers oder durch Nutzung alternativer Bewerbungsmöglichkeiten-- zu intensivieren (vgl. BFH-Urteil in BFHE 223, 186, BStBl II 2009, 848). Für die Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall unternommene Vermietungsbemühungen (ggf. weiterhin) als erfolgversprechend angesehen werden können oder ob diese nach Art und Intensität anzupassen sind, steht dem Steuerpflichtigen ein inhaltlich angemessener, zeitlich jedoch begrenzter Beurteilungsspielraum zu. Ferner kann es dem Steuerpflichtigen im Einzelfall auch zuzumuten sein, durch entsprechende Zugeständnisse bei der Ausgestaltung des Mietverhältnisses (etwa der Vertragslaufzeit oder dem Vertragsgegenstand), bei der Höhe des Mietzinses oder im Hinblick auf die für den Steuerpflichtigen aus persönlichen Gründen als Mieter akzeptablen Personen die Attraktivität des Objekts zu erhöhen.

15

Für die Feststellung des Bestehens oder der Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht als innere Tatsache können äußere Umstände als Indizien herangezogen werden; im Rahmen der Gesamtbeurteilung sind überdies spätere Tatsachen und Ereignisse zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 31. Juli 2007 IX R 30/05, BFH/NV 2008, 202). Ist zu prüfen, ob der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich eines nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung länger leerstehenden Objekts aufgenommen oder die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich eines nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung langfristig leerstehenden Objekts wieder aufgegeben hat, können mithin --rückblickend-- der zeitliche Zusammenhang zwischen Beginn des Leerstands und späterer (tatsächlicher) Vermietung, die (u.U. fehlende) Absehbarkeit, ob und ggf. wann die Räume im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung genutzt werden sollen (vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 2008, 202, und in BFH/NV 2009, 1627) oder auch die Dauer einer in der Leerstandszeit --vom Steuerpflichtigen ggf. auch selbst-- durchgeführten Renovierung zur Vorbereitung einer erneuten Vermietung (vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 2008, 202, und vom 11. August 2010 IX R 3/10, BFHE 230, 557, BStBl II 2011, 166) als Indizien herangezogen werden.

16

d) Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer (fort-)bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht, deren Feststellung und Würdigung im Wesentlichen dem FG als Tatsacheninstanz obliegt, trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast (BFH-Urteil vom 9. Juli 2002 IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580). Das FG entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung, ob im Einzelfall eine Einkünfteerzielungsabsicht vorliegt; es ist bei seiner tatrichterlichen Würdigung nicht an starre Regeln für das Gewichten einzelner Umstände gebunden (BFH-Urteile vom 14. Juli 2004 IX R 56/01, BFH/NV 2005, 37, unter II. 2. c, und in BFHE 203, 86, BStBl II 2003, 940).

17

3. Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des FG, wonach der Kläger eine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des im zweiten Obergeschoss gelegenen Zimmers zu keinem Zeitpunkt aufgenommen und die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der im ersten Obergeschoss befindlichen Wohnung aufgegeben hat, schlüssig und mithin revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

18

a) Zutreffend geht das FG davon aus, dass die vom Kläger anteilig für das Zimmer im Dachgeschoss geltend gemachten Aufwendungen nicht als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt werden können. Der Senat kann offenlassen, ob die vom Kläger behaupteten gelegentlichen "Aushänge in der Nachbarschaft" im Einzelfall hinreichende Vermietungsbemühungen darstellen könnten, da der Kläger sowohl durch die tatsächliche Nutzung des Zimmers als privater Abstellraum als auch durch die eigene Angabe, dass er das Zimmer in den Streitjahren gar nicht habe vermieten wollen, eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts entweder schon gar nicht aufgenommen, jedenfalls aber eine ggf. früher bestehende Einkünfteerzielungsabsicht vor den Streitjahren aufgegeben hat.

19

b) Auch die vom Kläger anteilig für die Wohnung im ersten Obergeschoss geltend gemachten Aufwendungen können nicht als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt werden.

20

Die Wohnung war von 1983 bis zum Tod der Mutter im August 1997 dauerhaft vermietet; seitdem steht sie leer. Zwar hat der Kläger seit dem Jahr 1997 wiederholt Anzeigen geschaltet, in denen er die Wohnung zur Vermietung angeboten hat, indes konnte das FG nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Schluss gelangen, dass der Kläger unbeschadet dieser Bemühungen in den Streitjahren hinsichtlich dieses Objekts nicht (mehr) mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat.

21

Es kann offenbleiben, ob die vom FG geäußerten Zweifel an dem Vortrag des Klägers, er habe für diese Wohnung zu keinem Zeitpunkt nach 1997 einen auch aus seiner Sicht geeigneten Mieter zu einer wirtschaftlich noch vertretbaren Miete finden können, berechtigt sind. Jedenfalls hätte die Tatsache, dass in dieser langen Zeitspanne kein Mieter gefunden wurde, dem Kläger Anlass geben müssen, seine Vermietungsbemühungen sowohl in der Intensität zu steigern als auch in der Zielrichtung zu verändern. Dabei ist dem FG insbesondere beizupflichten, dass die vorgenannten Umstände es beispielsweise nahegelegt hätten, zum Zwecke der Vermietung der Wohnung nicht nur eigene, im Wesentlichen unveränderte Vermietungsanzeigen in Zeitungen zu schalten, sondern einen Makler mit der Vermietung zu beauftragen. Darüber hinaus hätte der Kläger --worauf das FG zu Recht hinweist-- durch entsprechende Zugeständnisse bei der geforderten Miethöhe, bei der beabsichtigten Mietdauer (auch zeitlich befristete anstatt ausschließlich langfristige Vermietung) sowie im Hinblick auf die für ihn (ggf. aus persönlichen Gründen) als Mieter akzeptablen Personen versuchen müssen, die Attraktivität des Objekts zu erhöhen; die bloße --auch subjektiv erkennbar erfolglose-- stereotype Wiederholung der bis zu diesem Zeitpunkt unternommenen Vermietungsanzeigen durfte das FG --insbesondere unter Berücksichtigung des Beharrens des Klägers auf seinen Anforderungen hinsichtlich der (aus dem Mietspiegel errechneten) Miethöhe sowie der Person des Mieters-- daher als Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der Wohnung im ersten Obergeschoss werten.

22

c) Da der Kläger mithin in den Streitjahren mangels Einkünfteerzielungsabsicht schon keinen Einkünftetatbestand mehr verwirklicht hat, kommt es auf eine --von ihm unter Zugrundelegung einer fiktiven Vermietung der Wohnung im Zeitraum von 2003 bis 2007 ermittelte-- Totalüberschussprognose nicht mehr an.
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BFH, 11.12.2012, IX R 14/12

Einkünfteerzielungsabsicht bei langjährigem Leerstand von Wohnungen1. Aufwendungen für eine nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung leerstehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat.2. Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung leersteht, sind auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat.3. Im Einzelfall kann ein besonders lang andauernder Leerstand --auch nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung-- dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt.4. Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer (fort-)bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht, deren Feststellung und Würdigung im Wesentlichen dem FG als Tatsacheninstanz obliegt, trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast.BStBl 2013 Teil II Seite 279Vorinstanz: FG München vom 25. Mai 2011, 1 K 4079/09 (EFG 2012, 1058)

Hintergrund1

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Eigentümer eines im Jahr 1983 bezugsfertig gewordenen Zweifamilienhauses, in dem sich im Erdgeschoss eine vom Kläger selbstgenutzte Wohnung mit ca. 59 qm sowie im ersten Obergeschoss eine Wohnung mit ca. 70 qm befinden. Die Wohnung im ersten Obergeschoss war bis zum August 1991 an einen fremden Dritten sowie im Zeitraum von September 1991 bis August 1997 an die Mutter des Klägers vermietet; seit dem Tod der Mutter im Jahr 1997 steht die Wohnung leer. Zudem befindet sich im Dachgeschoss des Gebäudes ein Zimmer mit Bad mit zusammen ca. 60 qm Wohnfläche; dieses Zimmer war zu keinem Zeitpunkt nach Bezugsfertigkeit des Hauses vermietet, da nach Angaben des Klägers im finanzgerichtlichen Verfahren eine Vermietung aus rechtlichen Gründen nicht zulässig sei und er daher in den Streitjahren (2004 bis 2006) auch nicht beabsichtigt habe, das Objekt zu vermieten. Nach den im Februar 2006 vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) im Rahmen einer Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen wird das Zimmer privat als Abstellraum genutzt.

2

In seinen Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre machte der Kläger jeweils Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung im Zusammenhang mit dem Zweifamilienhaus geltend, und zwar in Höhe von 8.734 EUR für 2004 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 0 EUR), von 8.941 EUR für 2005 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 0 EUR) sowie in Höhe von 8.658 EUR für 2006 (bei erklärten Einnahmen in Höhe von 93 EUR aufgrund einer entsprechenden Erstattung für Strom, Gas und Wasser). Die Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung ermittelte der Kläger unter Berücksichtigung von Absetzungen für Abnutzung in Höhe von 1.233 EUR für eine in der Wohnung im ersten Obergeschoss installierte Einbauküche, von Steuerberatungskosten sowie insbesondere unter Berücksichtigung von 77,4 % der nicht auf die privatgenutzte Wohn- und Nutzfläche des Hauses entfallenden Aufwendungen für das (Gesamt-)Gebäude.

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BFH, 22.1.2013, IX R 13/12

Einkünfteerzielung bei Mietvertragsübernahme - Keine Zurechnung der Einkünfteerzielungsabsicht des Rechtsvorgängers beim Erwerber
Tritt der Erwerber eines Mietobjekts in einen bestehenden Mietvertrag ein, so wird seine Einkünfteerzielungsabsicht auf der Grundlage der Auslegung dieses Mietvertrags durch den Umgang des Erwerbers mit ihm, insbesondere auch mit einer noch laufenden Befristung und/oder Eigenbedarfsklausel, indiziert.
BStBl 2013 Teil II Seite 533
Vorinstanz: FG Köln vom 21. September 2011, 9 K 4205/09

Hintergrund
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I. Streitig ist, ob der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) es zu Recht wegen fehlender Einkünfteerzielungsabsicht abgelehnt hat, von den Klägern und Revisionsklägern (Kläger) geltend gemachte Verluste aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 des Einkommensteuergesetzes --EStG--) für die Streitjahre 2006 und 2007 anzusetzen.

2

Die Kläger --zur Einkommensteuer zusammenveranlagte Ehegatten-- erzielten in den Streitjahren Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Sie hatten im April 2006 von der Großmutter der Klägerin zu gleichen Bruchteilen für einen Kaufpreis von 375.000 EUR das Eigentum an einem mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstück erworben. Dabei wurde ein durch Mietvertrag vom Juli 2004 zwischen der Großmutter (als Vermieterin) und den Eheleuten E (als Mieter) begründetes Mietverhältnis, das am 1. September 2004 begonnen hatte und am 31. August 2009 enden sollte, übernommen. Als Begründung für diese Befristung sah der Mietvertrag den vorformulierten, von den Vertragsparteien durch Ankreuzen zum Regelungsinhalt gemachten Text vor, dass der Vermieter die Räume nach Ablauf der Mietzeit als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötige. Konkretisiert war diese Vertragsklausel durch folgenden handschriftlichen Zusatz: "Das Mietverhältnis wird auf 5 Jahre beschränkt, weil nach Ablauf dieser Zeit eine der beiden Töchter oder eines der Enkelkinder das Haus in Eigenbedarf für sich und seine Familie nutzen wird. Anderweitiger Ersatzwohnraum steht für die Person nicht zur Verfügung, so dass diese nach Ablauf der Mietzeit zwingend auf die Nutzung des Mietobjekts angewiesen sein wird."

3

Die Kläger zogen schon im Oktober 2008 von ihrer bisherigen Mietwohnung in ihre von den Mietern zu diesem Zeitpunkt bereits geräumte Doppelhaushälfte um.

4

In den Einkommensteuererklärungen für 2006 und 2007 (Streitjahre) machten die Kläger aus der Vermietung des Grundstücks einen Verlust für 2006 in Höhe von 25.565 EUR (12.250 EUR Einnahmen, 37.815 EUR Werbungskosten) und für 2007 in Höhe von 3.039 EUR (23.850 EUR Einnahmen, 26.889 EUR Werbungskosten) geltend.

5

Unter weitgehender Zugrundelegung der Angaben in den Steuererklärungen setzte das FA die Einkommensteuer auf 17.826 EUR (2006) und auf 27.842 EUR (2007) fest. Dabei ließ es in beiden Jahren die geltend gemachten Verluste aus der Grundstücksvermietung außer Acht; denn nach dem Inhalt des Mietvertrags bestehe keine langfristige Vermietungsabsicht, sondern es sei ab 2009 die Eigennutzung der Immobilie geplant gewesen.

6

Im Verlaufe des Verfahrens über die hiergegen eingelegten Einsprüche erließ das FA für beide Streitjahre geänderte Bescheide, mit denen es --wegen hier nicht mehr relevanter anderer Streitpunkte-- die Einkommensteuer für 2006 auf 17.267 EUR und für 2007 auf 26.708 EUR verminderte.

7

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.

8

Das Finanzgericht (FG) entschied: Im Streitfall habe sich der Senat nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen können, dass die Kläger in den Streitjahren (noch) die Absicht hatten, auf Dauer Einkünfte aus der Vermietung des Objekts zu erzielen. Dabei komme bereits der unstreitigen Tatsache, dass der zugrunde liegende Mietvertrag nicht nur zeitlich befristet gewesen sei, sondern dass er eine Selbstnutzungsklausel zugunsten der Klägerin enthalten habe, eine erhebliche Indizwirkung zu. Diese werde entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht dadurch entkräftet, dass sie als Käufer des Objekts den von der Voreigentümerin abgeschlossenen Mietvertrag lediglich übernommen hätten. Denn die Kläger hätten nach ihrem Eintritt in das laufende Mietverhältnis in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass ihnen daran gelegen gewesen sei, die Immobilie über das Ende der befristeten Mietzeit hinaus dauerhaft zu vermieten, zumal die damaligen Mieter schon in den Monaten Juni und Juli 2006 mit ihren Mietzinszahlungen in Verzug geraten seien.

9

Zudem seien die Kläger kurz nach Beendigung der Streitjahre und noch vor Ablauf der Mietzeit --im Oktober 2008-- tatsächlich selbst in das Objekt eingezogen und hätten sich damit genau so verhalten, wie es die Selbstnutzungsklausel vorgesehen habe.

10

Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der diese die Verletzung materiellen Rechts rügen. Das FG unterstelle zu Unrecht eine konkret zugunsten der Kläger ausgestaltete Selbstnutzungsklausel. Das FG setze sich nicht mit der entscheidenden Frage auseinander, ob § 566 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dazu führe, dass demjenigen, der in einen zeitlich befristeten und mit einer Selbstnutzungsklausel versehenen Mietvertrag eintrete, generell die Überschusserzielungsabsicht und damit die Anerkennung der Verluste aus Vermietung verwehrt bleibe. Das würde indes zu einer Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Fällen führen, in denen ein Käufer (glücklicherweise) in einen unbefristeten Mietvertrag eintrete. In vielen Fällen möge eine Heilung der zeitlichen Befristung, die in Kombination mit einer Selbstnutzungsklausel zur Aberkennung der Überschusserzielungsabsicht führe, zudem möglich sein, indem der ursprüngliche Mietvertrag verlängert oder die Vermietungsabsicht durch die Vermietung an einen neuen Mieter bestätigt werde. Die Besonderheit der vorliegenden Fallgestaltung bestehe jedoch darin, dass die Mieter die Mietzahlung eingestellt hätten und die Vermieter zunächst eine Räumungsklage anstrengen mussten, um überhaupt die Voraussetzung dafür schaffen zu können, dass das Objekt weitervermietet werden konnte. Diesen Umstand habe der Senat nicht berücksichtigt. Zudem sei schlüssig vorgetragen worden, dass aufgrund der ausgebliebenen Mietzahlungen und der geringen Liquidität der Kläger diese genötigt gewesen seien, in das Objekt selbst einzuziehen. Der Entschluss zur Selbstnutzung, soweit der schlüssige Klägervortrag, sei folglich erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden und habe zu Beginn der Vermietung vorgelegen.

11

Die Kläger beantragen, das Urteil des FG aufzuheben und die Einkommensteuerbescheide 2006 und 2007 dahingehend zu ändern, dass die geltend gemachten Verluste der Kläger aus Vermietung berücksichtigt werden.

12

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

13

Ob im Einzelfall Indizien gegen eine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit sprächen, sei eine Frage der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, die dem FG obliege. Die Gesamtwürdigung des FG sei möglich und zutreffend.

14

Gemäß § 566 BGB entstehe mit Eigentumsübergang ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber des Grundstücks und dem Mieter, und zwar mit demselben Inhalt, den es zuvor mit dem Veräußerer gehabt habe. Damit sei es für die Beurteilung der fehlenden Einkünfteerzielungsabsicht unerheblich, dass die Kläger auf die inhaltliche Gestaltung des Mietvertrags keinen Einfluss gehabt hätten. Zudem sei den Klägern das bestehende Mietverhältnis bei Kauf bekannt gewesen und von ihnen im notariellen Kaufvertrag vom April 2006 sogar ausdrücklich übernommen worden.

Urteilsbegründung
15

II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Im Ergebnis zutreffend hat das FG die Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger verneint und ihre Verluste nicht im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

16

1. a) Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist nur bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend --wenn also keine besonderen Umstände dagegen sprechen-- davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. Mai 2007 IX R 7/07, BFHE 218, 160, BStBl II 2007, 873, und vom 19. April 2005 IX R 15/04, BFHE 210, 24, BStBl II 2005, 754, m.w.N. insbesondere zu Ausnahmefällen). Von einer auf Dauer ausgerichteten Vermietung ist nur auszugehen, wenn sie nach den bei ihrem Beginn ersichtlichen Umständen keiner Befristung unterliegt (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 9. Juli 2002 IX R 57/00, BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695, und vom 29. März 2007 IX R 7/06, BFH/NV 2007, 1847; vom 20. Januar 2009 IX R 49/07, BFH/NV 2009, 757). Zwar folgt aus einem auf eine bestimmte Zeit eingegangenen Mietvertrag allein noch nicht eine (steuerrechtlich bedeutsame) Befristung der Vermietungstätigkeit (BFH-Urteil vom 14. Dezember 2004 IX R 1/04, BFHE 208, 235, BStBl II 2005, 211). So kann eine Vermietungstätigkeit auch dann auf Dauer angelegt sein, wenn der ursprüngliche Vertrag --konkludent-- verlängert werden soll. Es müssen aber stets Umstände hinzutreten, die zusammen mit dem Abschluss des Vertrags auf eine bestimmte Zeit den Schluss rechtfertigen, der Vermieter habe seine Tätigkeit auf Dauer ausgerichtet (BFH-Urteil in BFH/NV 2007, 1847). Deshalb hat der BFH als Indiz gegen die Absicht einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit nicht allein auf die Befristung des Vertrags abgestellt, sondern entscheidend auf den Umstand, dass bereits im Mietvertrag die Befristung mit einer ausdrücklich erklärten Selbstnutzungsabsicht (BFH-Urteil in BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695) oder Verkaufsabsicht (BFH-Urteil vom 4. Dezember 2001 IX R 70/98, BFH/NV 2002, 635) verknüpft wird. Für eine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit spricht vor allem, dass sich der Steuerpflichtige tatsächlich so verhält und seine Wohnung nach Ablauf der ausbedungenen Mietzeit wiederum vermietet oder den befristeten Vertrag verlängert (vgl. zur Berücksichtigung späterer Umstände BFH-Urteil vom 28. Juni 2002 IX R 68/99, BFHE 199, 380, BStBl II 2002, 699).

17

b) Ein gegen den Entschluss, auf Dauer zu vermieten, sprechendes Indiz liegt aber vor, wenn der Steuerpflichtige ein bebautes Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs --von in der Regel bis zu fünf Jahren-- seit der Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert (BFH-Urteile vom 9. Juli 2002 IX R 47/99, BFHE 199, 417, BStBl II 2003, 580; vom 18. Januar 2006 IX R 18/04, BFH/NV 2006, 1078). Einer derartigen Veräußerung ist eine von Beginn an beabsichtigte Eigennutzung im Anschluss an eine kurzfristige Vermietung gleichzustellen (Mellinghoff in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 21 Rz 14). Eine im Hinblick auf eine, von vornherein geplante und durchgeführte Eigennutzung nur kurzfristige Fremdvermietung, während derer lediglich Werbungskostenüberschüsse erzielt werden, spricht gegen eine auf Dauer angelegte Vermietungstätigkeit mit Einkünfteerzielungsabsicht (BFH-Urteile in BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695, und in BFH/NV 2007, 1847).

18

c) Ob ein Gesamtüberschuss zu erzielen ist, ergibt sich aus einer den Zeitraum der tatsächlichen Vermögensnutzung umfassenden Totalüberschussprognose (BFH-Urteil vom 6. November 2001 IX R 97/00, BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726, unter II.2.). Die objektive Beweislast (Feststellungslast) für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht trägt im Zweifel der Steuerpflichtige. Er kann das gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechende Beweisanzeichen erschüttern, indem er Umstände darlegt und nachweist, die dafür sprechen, dass er den Entschluss zur Veräußerung erst nachträglich gefasst hat. Ob im Einzelfall Indizien gegen die Einkünfteerzielungsabsicht sprechen, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, die dem FG obliegt. Das FG hat alle feststehenden Indizien in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO); diese ist nach § 118 Abs. 2 FGO für das Revisionsgericht bindend, wenn sie verfahrensrechtlich einwandfrei zustande gekommen ist und nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstößt. Die Gesamtwürdigung durch das FG hat schon dann revisionsrechtlich Bestand, wenn sie zwar nicht zwingend, aber möglich ist (BFH-Urteil in BFHE 199, 422, BStBl II 2003, 695, m.w.N.).

19

d) Maßgeblich ist die Einkünfteerzielungsabsicht des jeweiligen Steuerpflichtigen, der den Handlungstatbestand der Vermietung i.S. von § 21 EStG verwirklicht. Für eine Zurechnung der Einkünfteerzielungsabsicht seines Rechtsvorgängers, von dem er das Vermietungsobjekt entgeltlich erworben hat, fehlt jegliche Rechtsgrundlage. Aus § 566 BGB folgt lediglich, dass der Erwerber in das Mietverhältnis des Veräußerers eintritt. Die Einkünfteerzielungsabsicht ist aber für den Erwerber mit diesem Eintritt zu prüfen, freilich unter Berücksichtigung seiner gesetzlichen Übernahme des Mietvertrags. Grundlage der Schlussfolgerungen, die sich aus diesem Mietvertrag für die Einkünfteerzielungsabsicht des Erwerbers ergeben, ist seine Auslegung. Enthält der Mietvertrag Regelungen, die speziell auf die Person des Veräußerers bezogen sind, sind diese regelmäßig nicht auf den Erwerber zu übertragen. Indizien für oder gegen die Einkünfteerzielungsabsicht des Erwerbers ergeben sich aus seinem Verhalten im Umgang mit dem übernommenen Mietvertrag.

20

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Gesamtwürdigung des FG zur Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger möglich (§ 118 Abs. 2 FGO) und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21

Die Kläger haben mit Eigentumserwerb ein auf fünf Jahre befristetes Mietverhältnis übernommen, das ab ihrem Erwerb (April 2006) noch bis August 2009 dauern sollte. Sie haben also ihre Vermietungstätigkeit mit einem (noch) drei Jahre und vier Monate dauernden Mietverhältnis begonnen. Dies konnte das FG ohne Bedenken als nicht auf Dauer angelegt werten; dies wurde durch das Fehlen etwaiger weitergehender Vermietungsbemühungen und durch den kurzfristigen und vorzeitigen Einzug der Kläger im Oktober 2008 bestätigt.

22

Die Eigenbedarfsklausel wurde zwar mit der Großmutter als Veräußerin vereinbart; sie bezieht sich aber ausdrücklich auf deren "Töchter oder eines der Enkelkinder". Es ist daher naheliegend und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das FG den übernommenen Mietvertrag dahin auslegt, dass die Klausel auch in der Person der Klägerin von Bedeutung ist, weil es sich bei ihr um eine der Begünstigten der Klausel (Enkelkind) handelt. Bestätigt wird dies wiederum durch die kurzfristige Eigennutzung.
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BFH, 22.1.2013, IX R 13/12

Einkünfteerzielung bei Mietvertragsübernahme - Keine Zurechnung der Einkünfteerzielungsabsicht des Rechtsvorgängers beim ErwerberTritt der Erwerber eines Mietobjekts in einen bestehenden Mietvertrag ein, so wird seine Einkünfteerzielungsabsicht auf der Grundlage der Auslegung dieses Mietvertrags durch den Umgang des Erwerbers mit ihm, insbesondere auch mit einer noch laufenden Befristung und/oder Eigenbedarfsklausel, indiziert.BStBl 2013 Teil II Seite 533Vorinstanz: FG Köln vom 21. September 2011, 9 K 4205/09

Hintergrund1

I. Streitig ist, ob der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) es zu Recht wegen fehlender Einkünfteerzielungsabsicht abgelehnt hat, von den Klägern und Revisionsklägern (Kläger) geltend gemachte Verluste aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 des Einkommensteuergesetzes --EStG--) für die Streitjahre 2006 und 2007 anzusetzen.

2

Die Kläger --zur Einkommensteuer zusammenveranlagte Ehegatten-- erzielten in den Streitjahren Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Sie hatten im April 2006 von der Großmutter der Klägerin zu gleichen Bruchteilen für einen Kaufpreis von 375.000 EUR das Eigentum an einem mit einer Doppelhaushälfte bebauten Grundstück erworben. Dabei wurde ein durch Mietvertrag vom Juli 2004 zwischen der Großmutter (als Vermieterin) und den Eheleuten E (als Mieter) begründetes Mietverhältnis, das am 1. September 2004 begonnen hatte und am 31. August 2009 enden sollte, übernommen. Als Begründung für diese Befristung sah der Mietvertrag den vorformulierten, von den Vertragsparteien durch Ankreuzen zum Regelungsinhalt gemachten Text vor, dass der Vermieter die Räume nach Ablauf der Mietzeit als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötige. Konkretisiert war diese Vertragsklausel durch folgenden handschriftlichen Zusatz: "Das Mietverhältnis wird auf 5 Jahre beschränkt, weil nach Ablauf dieser Zeit eine der beiden Töchter oder eines der Enkelkinder das Haus in Eigenbedarf für sich und seine Familie nutzen wird. Anderweitiger Ersatzwohnraum steht für die Person nicht zur Verfügung, so dass diese nach Ablauf der Mietzeit zwingend auf die Nutzung des Mietobjekts angewiesen sein wird."

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BFH, 9.7.2013, IX R 48/12

Einkünfteerzielungsabsicht bei langjährigem, strukturell bedingtem Leerstand von Wohnungen
Ein besonders lang andauernder, strukturell bedingter Leerstand einer Wohnimmobilie kann --auch nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung-- dazu führen, dass die vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt.
BStBl 2013 Teil II Seite 693
Vorinstanz: Niedersächsisches FG vom 19. Juli 2012, 10 K 41/12 (EFG 2013, 625)

Hintergrund
1
I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) erwarb im November 1997 durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung ein mit einer Stadtvilla bebautes Grundstück in A (Thüringen). Das Grundstück hatte zunächst --mit dem Erwerb im Jahr 1928-- im Eigentum der Eltern des Klägers gestanden; seit 1977 war der Kläger --als Gesamtrechtsnachfolger seiner Mutter und Mitglied einer Erbengemeinschaft, bestehend aus ihm selbst und seinem Bruder-- auch Miteigentümer des Grundstücks. Die 1997 durchgeführte Zwangsversteigerung wurde von dem anderen (hälftigen) Miteigentümer --der Stadt A-- betrieben.

2
Die 1928 errichtete Stadtvilla mit einer Gesamtwohnfläche von 156 qm wurde ursprünglich von der Familie des Klägers zu eigenen Wohnzwecken genutzt. Im Zeitraum von 1949 bis 1992 war das gesamte Objekt fremdvermietet. Seit dem Auszug des letzten Mieters im Juni 1992 steht das Objekt leer.

3
Nach dem Erwerb des Alleineigentums im Zuge der Zwangsversteigerung beauftragte der Kläger eine Wohnungsgesellschaft mit der Verwaltung und Vermietung des Objekts. Dennoch gelang es seitdem nicht, einen Mieter für das Objekt zu finden, da nach einer im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) vorgelegten Auskunft der Verwaltungsgesellschaft vom 24. Januar 2012 zum einen keine Nachfrage für die Anmietung einer Wohnung in dieser Größe und dem daraus resultierenden Mietzins besteht --in der Stadt A steht aktuell rund die Hälfte des Mietwohnraums leer-- und zum anderen eine Vermietung aufgrund des baulichen Zustands des Objekts nicht möglich ist. Die Stadtvilla bedarf vielmehr nach dem jahrelangen Leerstand einer grundlegenden Sanierung, die aber unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Mietpreisniveaus als unwirtschaftlich eingeschätzt werden muss.

4
In seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr (2010) machte der Kläger einen Werbungskostenüberschuss in Höhe von 2.925 EUR bei seinen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Stadtvilla geltend, den der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) im Einkommensteuer- und Einkommensteuer-Vorauszahlungsbescheid für das Streitjahr indes nicht berücksichtigte.

5
Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das FG vertrat in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2013, 624 veröffentlichten Urteil die Auffassung, dass eine Vermietungsabsicht des Klägers im Streitjahr nicht feststellbar sei. Gegen das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht spreche es, wenn für ein Objekt, so wie es baulich gestaltet sei, trotz Vermietungsbemühungen kein Markt bestehe und der Inhaber gleichwohl untätig bleibe. Der Kläger habe es über einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren unterlassen, zielgerichtet (etwa durch bauliche Umgestaltungen) darauf hinzuwirken, einen vermietbaren Zustand des Objekts zu erreichen oder es alternativ zu veräußern.

6
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren nach Berücksichtigung des geltend gemachten Werbungskostenüberschusses weiter. Er habe sich stets um eine erneute Vermietung des Objekts bemüht, auch wenn dies mangels Nachfrage objektiv unmöglich und eine bauliche Umgestaltung unwirtschaftlich gewesen sei.

7
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil des FG aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2010 sowie den Vorauszahlungsbescheid über Einkommensteuer ab 2011, jeweils vom 17. Oktober 2011, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Januar 2012 dahin zu ändern, dass die Steuer unter Berücksichtigung eines Werbungskostenüberschusses aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 2.925 EUR niedriger festgesetzt wird.

8
Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

9
Es hält an seiner bisher geäußerten Rechtsauffassung, wonach eine Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers nicht festgestellt werden könne, fest. Der Kläger habe --auch unter Berücksichtigung seiner früheren Miteigentümerstellung kraft Gesamtrechtsnachfolge-- von Mitte 1992 bis heute und daher über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mehr erzielt. Dieser besonders lang andauernde (strukturelle) Leerstand, der wohl auch mit der Hilfe einer Sanierung des Objektes nicht beseitigt werden könne, führe dazu, dass der Kläger mangels Einkünfteerzielungsabsicht keinen Einkünftetatbestand mehr erfülle.

Urteilsbegründung
10
II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen. Das FG ist im Streitfall zu Recht davon ausgegangen, dass der vom Kläger geltend gemachte Werbungskostenüberschuss mangels Vorliegens eines Einkünftetatbestands nicht (mehr) zu berücksichtigen ist.

11
1. Die geltend gemachte Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen das Recht auf Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO; Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) greift nicht durch. Der Senat sieht insoweit von einer weiteren Begründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).

12
2. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Sie sind nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) Wohngrundstücks an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen erzielt werden, können sie als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Danach können Aufwendungen für eine nach Herstellung, Anschaffung oder Selbstnutzung leerstehende Wohnung als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts erkennbar aufgenommen (und sie später nicht aufgegeben) hat. Demgegenüber sind Aufwendungen für eine Wohnung, die nach vorheriger (auf Dauer angelegter) Vermietung leersteht, auch während der Zeit des Leerstands als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den ursprünglichen Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat. Unbeschadet davon kann auch ein besonders lang andauernder Leerstand nach vorheriger, auf Dauer angelegter Vermietung dazu führen, dass eine vom Steuerpflichtigen aufgenommene Einkünfteerzielungsabsicht ohne sein Zutun oder Verschulden wegfällt; davon kann im Einzelfall aber nur ausgegangen werden, wenn absehbar ist, dass das maßgebliche (dem Grunde nach betriebsbereite) Objekt entweder wegen fehlender --und unter zumutbaren Umständen auch nicht herbeizuführender-- Marktgängigkeit oder aufgrund anderweitiger struktureller Vermietungshindernisse in absehbarer Zeit nicht wieder vermietet werden kann (grundlegend Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12, BFHE 239, 453, BStBl II 2013, 279, m.w.N.). Für die Feststellung des Bestehens oder der Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht als innere Tatsache können äußere Umstände als Indizien herangezogen werden; im Rahmen der Gesamtbeurteilung sind überdies spätere Tatsachen und Ereignisse zu berücksichtigen. Der Steuerpflichtige trägt die Feststellungslast für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht.

13
3. Nach diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des FG, wonach der Kläger im Streitjahr keinen Einkünftetatbestand mehr erfüllt hat, im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14
a) Zwar ist im Streitfall --entgegen der Auffassung des FG-- nicht zu prüfen, ob der Kläger die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich des Objekts in A nachweislich --mit dem Erwerb des Alleineigentums an der Stadtvilla durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung-- aufgenommen hatte, da er als Miteigentümer kraft Gesamtrechtsnachfolge auch vor dem Zuschlag bereits den Tatbestand des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfüllt hat. Vielmehr war zu Gunsten des Klägers zunächst davon auszugehen, dass seine Aufwendungen für die Stadtvilla, die nach vorheriger (auf Dauer angelegter) Vermietung ab Mitte 1992 nicht mehr vermietet wurde, auch während der Zeit dieses Leerstands als Werbungskosten abziehbar sind, solange der Kläger seinen ursprünglichen, mit Erwerb der Miteigentümerstellung begründeten Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand des Objekts nicht endgültig aufgegeben hat.

15
b) In diesem Zusammenhang kann auch offen bleiben, ob der Kläger im Zeitraum des Leerstands schon dadurch hinreichend ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen entfaltet hat, indem er eine Wohnungsgesellschaft mit der Verwaltung und Vermietung des Objekts beauftragt hat, oder ob er --wovon wohl das FA ausgeht-- das Objekt angesichts des langfristigen Leerstands daneben auch selbst durch eigene Vermietungsanzeigen am Markt hätte platzieren müssen. Denn selbst wenn man annimmt, dass der Kläger sich stets ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung des Objekts bemüht hat, ist vorliegend davon auszugehen, dass er --jedenfalls im Streitjahr-- seine Einkünfteerzielungsabsicht ohne eigenes Verschulden verloren hat.

16
Die Stadtvilla war im Zeitraum von 1949 bis Mitte 1992 dauerhaft vermietet; seitdem steht sie leer. Zwischen den Beteiligten ist --dies wurde auch im Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals deutlich-- unstreitig, dass eine Vermietung auf absehbare Zeit mangels entsprechender Mieternachfrage nicht zu erreichen ist, da in der Stadt A rund die Hälfte des Mietwohnraums leer steht. Das (grundsätzlich vermietbare) Objekt müsste grundlegend saniert werden, um wieder als attraktiv zu gelten und sinnvoll am Markt platziert werden zu können. Eine solche Sanierung muss indes unter Berücksichtigung des gegenwärtig niedrigen Mietpreisniveaus, welches mittelbar aus dem Überangebot von Immobilien in der Stadt A resultiert, als unwirtschaftlich eingeschätzt werden. Im Streitfall ist daher davon auszugehen, dass eine Marktgängigkeit der --dem Grunde nach betriebsbereiten-- Stadtvilla unter wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen nicht herbeizuführen ist und ihre Vermietung aufgrund der offensichtlich vorhandenen strukturellen Vermietungshindernisse in absehbarer Zeit objektiv nicht möglich sein wird. Diese Annahme, von der auch die Beteiligten ausgehen, wird durch die --nach Ablauf des Streitjahres erteilte, jedoch als nachträgliches Beweisanzeichen zu berücksichtigende-- Auskunft der Verwaltungsgesellschaft vom 24. Januar 2012 bestätigt.

17
4. Die Sache ist spruchreif. Der Kläger kann die erklärten Werbungskostenüberschüsse aus der Stadtvilla in A im Streitjahr nicht mehr geltend machen, da die ursprünglich bestehende Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich dieses Objekts ohne sein Zutun weggefallen ist.
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