Erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags

Der BFH hatte sich mit Urteil vom 28.11.2019 (III R 34/17) zur Anwendung der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG geäußert.

In der Urteilsbegründung stellte der Senat dar, dass wenn ein Vertrag über die Vermietung eines Grundstücks mit einem noch zu errichtenden Gebäude vorsieht, dass die auf Betriebsvorrichtungen entfallenden Aufwendungen vom Mieter getragen und Betriebsvorrichtungen nicht mitvermietet werden sollen, ist nicht bereits dann eine für die Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG schädliche Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen anzunehmen, wenn bei einzelnen Betriebsvorrichtungen die darauf entfallenden Aufwendungen nicht herausgerechnet werden, sondern in die Herstellungskosten des Gebäudes eingehen .

Die Frage, ob Betriebsvorrichtungen Gegenstand eines Mietvertrags sind, ist nach zivilrechtlichen Kriterien zu beurteilen. Eine vom Wortlaut des Mietvertrags abweichende entgeltliche Nutzungsüberlassung kann anzunehmen sein, wenn sie auf eine Vertragsänderung zurückgeht. Haben die für die Vertragsparteien handelnden Personen hierfür nicht die Vertretungsmacht, so kann nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO eine schädliche Mitvermietung von Betriebsvorrichtungen vorliegen, wenn die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis einer solchen Mitvermietung gleichwohl eintreten und bestehen lassen .

Für die Annahme "eigenen" Grundbesitzes gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genügt wirtschaftliches Eigentum.

In diesem Zusammenhang sei auch auf das Urteil des BFH 01.08.1979 (I R 111/78) zu verweisen, welches grundsätzlich feststellt, dass bei Vermietung von Grundbesitz durch eine Besitz-GmbH die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrag nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auch dann in Anspruch genommen werden kann, wenn ihre Gesellschafter zugleich die beherrschenden Gesellschafter der Betriebs-GmbH (Mieterin) sind.

Die Grundsätze der Entscheidung GrS 2/71, nach welcher es für die Annahme einer gewerblichen Betätigung des Besitzunternehmens genügt, wenn die hinter den beiden Unternehmen stehenden Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen haben und aufgrund des gegebenen Beherrschungsverhältnisses in der Lage sind, ihren Willen auch in der Betriebsgesellschaft durchzusetzen, betreffen, nur solche Fälle der sogenannten unechten Betriebsaufspaltung, bei denen Besitzgesellschaft eine Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) ist.

Für Kapitalgesellschaften als Besitzunternehmen gelten sie grundsätzlich nicht.

Denn der Besitz-GmbH können weder, wie ausgeführt, die von ihren Gesellschaftern gehaltenen Anteile an der Betriebs-GmbH noch die mit diesem Anteilsbesitz verbundene Beherrschungsfunktion zugerechnet werden, da es sich um verschiedene Rechtsträger handelt.

Eine solche Zurechnung würde einen unzulässigen steuerrechtlichen Durchgriff auf die hinter der Besitzkapitalgesellschaft stehenden Personen bedeuten.