Kriterien für die Qualifikation von Kapitalzuführungen als Eigenkapital oder Fremdkapital
Je nach Gestaltung des vertraglichen Rahmens lassen sich die Finanzierungen im Einzelfall entweder als Eigenkapital oder als Fremdkapital einstufen.
Eine in der Praxis gern gewählte Form der sogenannten Mezzanine-Finanzierung (Mischform zwischen Eigen- und Fremdkapital) ist die Gewährung von Genussrechtskapital. Je nach Ausgestaltung der vertraglichen Bedingungen erfolgt dann die bilanzielle Einordnung.
Voraussetzung für die Qualifikation von Genussrechtskapital als Eigenkapital ist eine ausreichende Haftung des hingegebenen Kapitals - ähnlich dem Stammkapital.
Dabei sind folgende, kumulativ zu erfüllenden Kriterien zu erfüllen:
- Nachrangigkeit: Ein Rückzahlungsanspruch besteht im Insolvenz- oder Liquidationsfall erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger. Dies kann erreicht werden durch die Bestimmung von gesellschafterbezogenen Kapitalrücklagenkonten im Gesellschaftsvertrag. Dafür muss zusätzlich im jeweiligen Gesellschafterbeschluss ausdrücklich auf eine Erfassung der Leistungen in die Kapitalrücklagen gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB hingewiesen werden. So ist sicher gestellt, dass ein Rückzahlungsanspruch im Insolvenzfall oder Liquidationsfall erst nach Befriedigung sämtlicher Gläubiger stattfindet.
- Erfolgsabhängigkeit der Vergütung: Die Vergütung der Kapitalüberlassung muss erfolgsabhängig sein. Die Vergütung muss unter der Bedingung stehen, dass sie nur aus Eigenkapitalbestandteilen geleistet werden darf, welche nicht besonders gegen Ausschüttungen geschützt sind. Dies wird sichergestellt durch die Abgrenzung zur fixen Vergütung wie bei Darlehen, als typisches Beispiel der Fremdfinanzierung. Fixe Finanzierungsvergütungen sollten also strikt vermieden werden.
- Verlustteilnahme: Teilnahme am Verlust mit dem kompletten überlassenen Kapital. Durch die Nachrangigkeit hinter sämtlichen Gläubigern ist eine Teilnahme am Gesamtverlust des Kapitals gegeben.
- Langfristigkeit der Kapitalüberlassung: Das Kapital darf nicht nur kurzfristig überlassen werden. In der Literatur wird hier von einer Laufzeit von mindestens fünf Jahren zzgl. einer zweijährigen Kündigungsfrist gesprochen. Im Grund genommen sollte eine zeitliche Befristung vermieden werden. Auch sollte das der Gesellschaft überlassene Kapital nicht jederzeit willkürlich wieder entzogen werden dürfen. Hilfreich wäre hierfür eine klarstellende Vereinbarung in der Satzung, dass eine Rückzahlung an den entsprechenden Gesellschafter nur durch förmlichen Beschluss einer vollständigen Gesellschafterversammlung erreichbar ist.