Heileurythmist - BFH, 20.11.2018, VIII R 26/15

1. Ein Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG, dass das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet wird, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. An die Bagatellgrenze in Abschn. 9.2. Abs. 3 UStAE sind die Gerichte nicht gebunden.
2. § 9 Abs.2 S. 1 UStG eröffnet nur in Ausnahmefällen die Möglichkeit einer Teiloption bezogen auf einzelne Räume.

Gegen das Urteil ist Revision beim BFH eingelegt worden (BFH, V R 27/13).

Die Möglichkeit Teiloptionen für einzelne Räume bestehen nur in Ausnahmefällen. Die Umsetzung des Tatbestandes "ausschließlich" gelte nur unter Beachtung der Bagatellgrenze von 5%.

Teiloptionen für einzelne Räumlichkeiten seien nur möglich, wenn eine konkrete Abgrenzung der Räumlichkeiten hinsichtlich der Nutzungsart exakt möglich wäre.

Das Gericht führte in seiner Begründung aus:

"... Der Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 9 Abs. 1 UStG ist ... bei der Vermietung oder Verpachtung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 Buchstabe a) UStG nur dann zulässig, wenn der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Der Unternehmer hat die Voraussetzungen nachzuweisen (§ 9 Abs. 2 UStG). Diese Einschränkung der Option ist unionsrechtlich zulässig. Sie ergibt sich aus Art. 137 MwStSystRL, wonach die Mitgliedstaaten den Umfang des Optionsrechts einschränken und die Modalitäten der Ausführung bestimmen können (BFH-Urt. v. 5.1.2005 – V B 181/04, BFH/NV 2005,1155; Nieuwenhuis, in Offerhaus/Söhn/Lange, UStG, § 9 Rz. 72). Bezogen auf den Streitfall bedeutet dies, dass die Klägerin nicht nur hinsichtlich der Vermietung des Erdgeschosses an ein Bistro, sondern auch der 1. Etage an die X- GmbH grundsätzlich auf die Steuerfreiheit verzichten konnte, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 9 UStG erfüllt sind..."
Zur Bagatellgrenze äußerte sich das Gericht:

"... Die Finanzverwaltung hat wohl auch aus diesem Grund in Abschn. 9.2. Abs. 3 UStAE eine Bagatellgrenze von 5% eingeführt. Dort heißt es:

„Verwendet der Leistungsempfänger das Grundstück bzw. einzelne Grundstücksteile nur in sehr geringem Umfang für Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen (Ausschlussumsätze), ist der Verzicht auf Steuerbefreiung zur Vermeidung von Härten weiterhin zulässig. ² Eine geringfügige Verwendung für Ausschlussumsätze kann angenommen werden, wenn im Falle der steuerpflichtigen Vermietung die auf den Mietzins für das Grundstück bzw. für den Grundstücksteil entfallende Umsatzsteuer im Besteuerungszeitraum (…) höchstens zu 5 % vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen wäre (Bagatellgrenze). (…)“

Zur Teiloption bezogen auf die Gesamtfläche äußerte sich das Gericht:

"... Im Schrifttum wird im Hinblick auf den Wortlaut des § 9 Abs. 2 Satz 1 UStG z.T. die Auffassung vertreten, aus der Formulierung „soweit“ ergebe sich die Möglichkeit einer Teiloption (Brockmann, in Hartmann/Metzenmacher, UStG, § 9 Rz. 123). Der Verzicht auf die Steuerbefreiung sei auch dann zulässig, „soweit“ er auf abgrenzbare Grundstücksteile begrenzt werde. Diese abgrenzbaren Teilflächen müsse der Leistungsempfänger dann ausschließlich für Umsätze verwenden, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Abgrenzbar seien Gebäude, Gebäudeteile, einzelne Stockwerke sowie einzelne Räume (Brockmann, in Hartmann/Metzenmacher, a.a.O.)..."
Zur Teiloption bezogen auf einzelne Räume äußerte sich das Gericht:

"... Es muss sich dann jedenfalls um einzelne abgrenzbare selbstständige Funktionsbereiche dieser Gebäudefläche handeln... Der Senat ist insofern der Auffassung, dass ein abgrenzbarer Funktionsbereich lediglich dann angenommen werden kann, wenn dieser Gegenstand eines selbstständigen Mietvertrags sein könnte (so auch Brockmann, in Hartmann/Metzenmacher, UStG, § 9 Rz. 123). Brockmann (a.a.O.) verweist insofern auf eine Bank, die ihre Wertpapierverwaltung von einem speziellen Büro aus betreibt..."
cpm - Steuerberater Claas-Peter Müller, Hamburg